Nisan 8

e-Haciz Uygulamasi

Bu makale İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuk Anabilim Dalı Doktora Programı kapsamında 2015 Yılı Güz Dönem Ödevi olarak Doç. Dr. Mahmut Kaşıkçı’nın incelemesine sunulmuştur.

GİRİŞ

            İnternetin hayatımızın her alanına girmesi ile birlikte kamusal işlemlerin de elektronik ortamda görülmesi gündeme gelmiştir. Bürokratik süreçlerin yerini internet üzerinden 7 gün 24 saat erişim imkanı ile süratli olarak ifa etme mümkün olmuştur. Bununla birlikte Devletin istikrarını sağlayan temel finansman aracı olan verginin, tarh-tahakkuk ve tahsil süreci de internet üzerinden yürütülebilir hale getirilmiş bu bağlamda ödeme emrinin (kayıtlı) elektronik posta adresine gönderilebilmesi, vergi borçlusunun mal varlığının sistem üzerinden araştırılarak haciz talebinin işlenmesinin sağlanması ve nihayet internet üzerinden kaydi değerler bağlamında tahsilin gerçekleşmesi mümkün kılınmıştır.

            Vergi idaresi uygulamasının yürürlüğe konulması pratikte mükellefler açısından bir takım sıkıntıları beraberinde getirmiştir. Aşkın haciz uygulamaları, haczedilemez ya da kısmen haczi mümkün olmayan malların haczi uygulamada sıklıkla görülen aksaklıklar olmuştur. İdarenin e-haciz uygulamasının zamanla hak kayıplarına el vermeyecek surette düzeleceği düşünüldüğünde, İdarenin yaşanan sıkıntıları önleyici tedbirleri almak hususunda gayret göstermesi aksi takdirde mükellefleri kayıt dışılığa itebileceği gözetilmelidir.

            Çalışmamızda öncelikle vergi alacağının cebren tahsiline ilişkin haciz süreci genel olarak aktarılacak takiben elektronik haciz uygulamasının teknik alt yapısı ve ne surette yürütüldüğü açıklanacak nihayet uygulamada yaşanan aksaklıklar ve çözüm önerileri paylaşılacaktır.

I- KAMU ALACAĞININ CEBREN TAHSİLİ

Kamu borçlusu, ödeme emrine rağmen 7 gün içinde ödemede  bulunmadığı takdirde (AATUHK m. 55.) kamu alacağı cebren tahsil olunmak üzere haciz süreci başlatılır.

AATUHK Üçüncü Şahıslardaki Menkul Malların, Alacak ve Hakların Haczi başlıklı m.79/1: ‘Hamiline yazılı olmayan veya cirosu kabil senede dayanmayan alacaklar ile maaş, ücret, kira vesaire gibi her türlü hakların ve fiilen tutanak düzenlemek suretiyle haczi kabil olmayan üçüncü şahıslardaki menkul malların haczi, borçluveya zilyed olan veyahut alacak ve hakları ödemesi gereken gerçek ve tüzel kişilere, kurumlara haciz keyfiyetinin tebliği suretiyle yapılır. Tahsil dairesi tarafından tebliğ edilecek haciz bildirisi ile; bundan böyle borcunu ancak tahsil dairesine ödeyebileceği ve amme borçlusuna yapılacak ödemenin geçerli olmayacağı veya elinde bulundurduğu menkul malı ancak tahsil dairesine teslim edebileceği ve malın amme borçlusuna verilmemesi gerektiği, aksi takdirde amme borçlusuna yapılan ödemeler ile malın bedelini tahsil dairesine ödemek zorunda kalacağı ve bu maddenin üç, dört ve beşinci fıkra hükümleri üçüncü şahsa bildirilir. Tahsil dairelerince düzenlenen haciz bildirileri, alacaklı tahsil dairelerince ya da alacaklı amme idaresi vasıtasıyla, posta yerine elektronik ortamda tebliğ edilebilir ve bu tebligatlara elektronik ortamda cevap verilebilir. Elektronik ortamda yapılacak tebliğe ve cevapların elektronik ortamda verilebilmesine ilişkin usul ve esasları belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.’ düzenlemesine yer vermiştir.

Tanzim olunan ödeme emrinde, borcun asıl ve fer’ilerinin mahiyet ve miktarları, borcun nereye ödeneceği, müddetinde ödenmediği veya mal bildiriminde bulunulmadığı takdirde 3 aya kadar hapis tazyikinin söz konusu olacağı bildirilir.

Kamu borçlusu, tahsil dairesine teminat göstermişse, teminatın paraya çevrilmesi yahut kefilin takibi, kamu borçlusunun borcuna yetecek miktardaki mallarının haczedilerek paraya çevrilmesi, gerekli şartlar bulunduğu takdirde borçlunun iflasının istenmesi ile cebren tahsil gerçekleşir (AATUHK m. 54).

Kendisine ödeme emri tebliğ edilen borçlu 7 gün içinde ödeme yapabilir, hata/yanılma varsa düzeltilmesi talebinde bulunabilir, taksitlendirmeye başvurabilir ya da 30 gün içersinde Vergi Mahkemelerinde dava açabilir.

Ödeme emrini takiben tahsil aşamasına geçildiğinde borçlunun mal bildiriminde gösterilen veya tahsil dairesince tespit edilen borçlu veya 3. Şahıslar elindeki menkul malları ile gayrimenkullerinden, alacak ve haklarından kamu alacağına yetecek miktarı AATUHK m.62/1 maddesi gereğince tahsil dairesince haczolunur.

Tahsil dairesi tarafından tebliğe çıkarılacak olan [1] haciz bildirisi ile 3. şahsa borcun ancak tahsil dairesine ödenebileceği, elinde bulundurduğu menkul malı ancak tahsil dairesine teslim edebileceği bildirilmektedir.[2] Borcu vadesinde ödemeyenlere ait malları elinde bulunduran 3. Şahıslardan bu malları 7 gün içinde bildirmeleri istenir.

AATUHK Menkul Malların Haczi başlıklı m. 77; ‘Her türlü menkul mallar cins ve nev’ileri, vasıfları, alametleri, sayı ve miktarları ve tahmin edilen değerleri haciz zaptında tespit edilmek suretiyle haczolunur. (Ek fıkra : 5904 – 16.6.2009 / m.24 / Yürürlük / m.40) Resmi sicile kayıtlı olan menkul malların haczi, sicillerine işlenmek üzere sicilin tutulduğu daireye tebliğ edilmek suretiyle de yapılır. Tahsil dairelerince düzenlenen haciz bildirileri, alacaklı tahsil dairelerince ya da alacaklı amme idaresi vasıtasıyla, posta yerine elektronik ortamda tebliğ edilebilir ve bu tebligata elektronik ortamda cevap verilebilir. Elektronik ortamda yapılacak tebliğe ve cevapların elektronik ortamda verilebilmesine ilişkin usul ve esasları belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.’ hükmünü içermektedir.

Maliye Bakanlığı kamu alacaklarını takibinde haczolunacak malların tespiti amacıyla yapılacak mal varlığı araştırmasının şekli, alanı ve kapsamı ile araştırma yapılacak kamu alacaklarının türü ve tutarını belirlemeye yetkilidir.

Haciz yani el koyma, gayrimenkullerde tapu kaydına haciz şerhinin işlenmesi, menkul mallar içinse zilyetliğin el değiştirmesi ile söz konusu olmaktadır. 

AATUHK Gayrimenkul Malların, Gemilerin Haczi başlıklı m. 88; ‘Her türlü gayrimenkul malların, gemilerin haczi sicillerine işlenmek üzere haciz keyfiyetinin tapuya veya gemi sicillerinin tutulduğu daireye tebliğ edilmesi suretiyle yapılır. (Ek cümleler : 5904 – 16.6.2009 / m.25 / Yürürlük / m.40) Tahsil dairelerince düzenlenen haciz bildirileri, alacaklı tahsil dairelerince ya da alacaklı amme idaresi vasıtasıyla, posta yerine elektronik ortamda tebliğ edilebilir ve bu tebligatlara elektronik ortamda cevap verilebilir. Elektronik ortamda yapılacak tebliğe ve cevapların elektronik ortamda verilebilmesine ilişkin usul ve esasları belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir Gayrimenkul haczi bunların hasılat ve menfaatlerine de şamildir. Ancak borçlunun başkaca bir geliri yoksa kendisinin ve ailesinin geçimleri için kafi miktarda mahsulden veya satıldıkça bedelinden münasip miktarı borçluya bırakılır. Alacaklı tahsil dairesi haczedilen gayrimenkul ve gemilerin idaresi ve işletilmesi, menfaat ve hasılatın toplanması için gereken tedbirleri alır.’ düzenlemesine yer vermiştir.

Amme borçlusu adına kayıtlı; hava araçlarının haczi için düzenlenen haciz bildirileri, Ulaştırma Bakanlığı Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü’ne, deniz taşıtlarının haczi için Uluslararası Gemi Siciline kayıtlı deniz taşıtlarında Denizcilik Müsteşarlığı’na, diğer motorlu deniz taşıtları için belediyelerde ve liman başkanlıklarında ayrı ayrı sicil tutulduğundan, düzenlenen haciz bildirileri ise belediye ve/veya liman başkanlığına gönderilecektir. [3]

2918 Sa. Kanun m. 22/1 f. c b.’de; iş makinesi türünden araçların tescil kayıtları ilgisine göre; ziraat odalarında, ticaret odasında, sanayi odasında veya ticaret ve sanayi odasında tutulmaktadır. Amme borçlusu açısından yapılacak araştırmanın ilgili odalardan yapılması gerekir. 

Patent, marka, tasarım veya telif hakkı ya da maden işletme, radyo ve televizyon yayın hakkı gibi haklarına yönelik mal varlığı araştırmaları, faaliyetleri nedeniyle bu haklara sahip olabilecek amme borçluları ile bu haklara sahip oldukları yönünde bilgi edinilen amme borçluları için yapılacaktır.[4]

İhtiyaten haciz [5] veya istihkak iddia[6] edilmiş bulunan malların haczi ise en sona bırakılacaktır.[7] Haczolan gayrimenkul artırmaya çıkarılmadan, borçlu borcunu ifasına yetecek menkul mal veya vadesi gelmiş alacak gösterirse gayrimenkul üzerinde haczi baki kalmak üzere gösterilen menkul veya alacak da haczolunacaktır. Bu suretle mahcuz kalan gayrimenkulün idare ve işletmesine ve hasılat ve menfaatlerine tahsil dairesi müdahale etmeyecektir. Tahsil dairesi alacaklı kamu idaresi ile borçlunun menfaatlerinin mümkün olduğu kadar telafi etmekle mükelleftir.[8]

Haczedilen para, kıymetli maden, mücevher, ticari senet, hisse senedi ve tahvil gibi menkul malların kaybolmalarının ve değiştirilmelerinin önlenebilmesi için tahsil dairelerine gerekli tedbirleri bizzat almak sureti ile muhafaza görevi yüklenmiştir (AATUHK m. 82) .

II- ELEKTRONİK HACİZ UYGULAMASI

2006 yılında 6183 Sa. Kanun’un 79. maddesinde yapılan düzenleme [9] ile 3. şahıslar nezdindeki varlıkların elektronik ortamda haczi mümkün hale gelmiş, 5904 Sa. Kanunla da, gayrimenkul, gemi ve sair taşıtların elektronik ortamda haczine imkan veren yasal değişiklikler de yapılmıştır [10]

E-haciz projesi; Vergi İdaresi, Merkezi Kayıt Kuruluşu ve Bankaların yer aldığı bir sacayağına dayanmaktadır. Vergi dairelerince düzenlenen haciz bildirileri banka genel merkezlerine, banka bildirimlerinin vergi dairelerine ve vergi dairesi değerlendirmelerinin banka genel merkezlerine elektronik ortamda, haftanın belirli günlerinde güvenli bağlantı ile paketler aracılığı ile aktarımı gerçekleştirilmekte olup; tebliğ işlemine ilişkin zaman damgalaması e-imza ile sağlanmaktadır.

Burada akla gelebilecek teknik bir aksaklığa kısaca değinmekte fayda görüyoruz; İdare tarafından gönderilen haciz talebinin bankaya sistem aksaklığı nedeni ile erişmemesi halinde 7 günlük süre sonunda 3. Şahıs banka, borcu ödemekle sorumlu olduğu takdirde 1 yıl içersinde açacağı menfi tespit davası ile sistem üzerinden yapılacak adli inceleme ile ilgili haciz talebinin kendisine erişmediğini bu halde borcu bulunmadığına yönelik beyanını işbu dava ile dile getirdiğini ispat edebilecektir. Banka tarafından hazırlanan cevabın idareye ulaşmaması halini de aynı şekilde dava ve ispat etmek mümkündür. Öte yandan haczin kaldırılmasına ilişkin talebin Bankaya ulaşmaması ya da talebin gereğinin yerine getirilmemesi halinde; vergi borcunu ödemiş konumdaki mükellefin uğrayacağı zarar ve ziyanın tazmini için yargısal yollara başvuru hakkı da saklıdır.

Nitekim konuya ilişkin incelemede bulunan Yargıtay[11] da; ‘..Mahkemece davacı banka kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonunda davacının teknik aksaklık sebebiyle haciz bildirisine süresinde cevap veremediği, dava dışı borçluların davacı nezdinde herhangi bir hak alacaklarının bulunmadığının bildirildiği gerekçesiyle davanın kabulüyle..’  yönünde görüş bildirmiştir.

Uygulamada vergi idaresi taleplerinin hangi marifette geleceğine ilişkin Türkiye Bankalar Birliği, Gelir İdaresi Başkanlığı’ndan Özelge talebinde bulunmuş;  Faks marifeti ile gönderilen haciz bildirileri üzerine işlem yapılıp yapılmayacağını sormuş, Bakanlık: ‘Haciz bildirilerinin VUK hükümlerine göre tebliğ edilmesi gerekmektedir. Posta yoluyla ya da memur eliyle tebliğ edilmeyen haciz bildirileri üzerine işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır.’ yönünden görüş bildirmiştir. [12]

Öte yandan, bankalar ile Gelir İdaresinin mükellef hesaplarına ilişkin yazışmalarının mükelleflerin vergi mahremiyeti kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği de bir an için düşünülebilecek ise de; Verginin mahremiyeti esasına bağlı olarak AATUHK m. 107’de; ‘Bu kanunun tatbikinde vazifeli bulunan kimseler, bu vazifeleri dolayısıyla amme borçlusunun ve onunla ilgili kimselerin şahıslarına, mesleklerine, işlerine, muamele ve hesap durumlarına ait öğrendikleri sırlarla, gizli kalması lazım gelen diğer hususları ifşa ettikleri takdirde Türk Ceza Kanununun 239. maddesine göre cezalandırılır. Bu Kanunun 41. maddesine göre amme alacağını tahsil yetkisi verilen kuruluşlara, yapacakları tahsile yönelik bilgilerin ve 22/A maddesine göre borcun olmadığına dair belgeyi arama zorunluluğu getirilen kurum ve kuruluşlara, ödeme ve işleme taraf olanlara ilişkin borç bilgilerinin verilmesi sırrın ifşaı sayılmaz; bu kurum ve kuruluşlarda vazifeli bulunan kimseler edindikleri bilgileri ifşa ettikleri takdirde birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılırlar. Bu bilgilerin verilmesine ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığınca belirlenir.’ hükmüne yer verildiği gözetildiğinde mahremiyetin ihlal edilmediği kabul edilmelidir.

Yukarıda aktarılan haciz paketi aşağıda gösterilen surette bankaya iletilmektedir.

E-Haciz talebinin gönderilmesi Resim -1 [13]

E-Haciz talebi paketinin içeriği Resim -2

 E-Haciz paket döngüsü Resim -3 [14]

Türkiye genelinde günlük e-haciz uygulanabilecek borçlu mükellef sayısı İdarece günün ekonomik ve mali şartları çerçevesinde belirlenmekte olup; bu da esasen her gün sınırlı sayıda[15] haciz bildirisi düzenlendiği anlamına gelmektedir.[16]

GİB, haftanın belirli günlerinde alacak tahsiline ilişkin listeyi güncelleyerek bankalara bildirmektedir. Bankalar kendi müşterilerini kontrol ederek, hesap ve menkul değere ulaşmaları halinde Başkanlığın alacağı miktardaki parayı bloke ederek, onay geldiği takdirde ilgili tutarı Başkanlığın hesaplarına kayden iletilmektedir. Bu aşamada doğan masraflar da mükellefin hesabından tahsil edilir. Öte yandan haciz işleminin haksız olması halinde dahi İdare, blokaj işlemi nedeni ile doğmuş kaybın giderilmesine yönelik herhangi bir faiz ödemesinde bulunmaz.

Haciz sürecinin başlatılması ile birlikte, Haciz varakası (onaylı, bağlı olduğu takip/tahakkuk kaydının 10,00-TL ve üstü borcunun olması, takip/tahakkuk kaydının bağlı olduğu aktif 6183 tecil dosyası olmaması, takip/tahakkuk kaydının bağlı olduğu aktif KDV/ÖTV tecil dosyası olmaması, takip/tahakkuk kaydının bağlı olduğu aktif tecil dosyası olmaması gerekmektedir.), düzenlenerek onay tarihi sisteme girilir,  e-haciz uygulanması için haciz bildirisi düzenlenir. Elektronik imza ile onaylanmış haciz varakaları alacaklı tahsil dairelerinin mührü ile mühürlenerek, Vergi dairesi müdürü tarafından onaylanır, onaylanan haciz bildirisi GİB Bilgi İşlem Merkezi tarafından e-haciz uygulamasına katılan bankalara haciz istek paketiyle gönderilir, Haciz sürecine girmiş olan borçlunun bankalar nezdindeki hak ve alacaklarının haczi AATUHK m. 79 hükmüne dayanılmak sureti ile elektronik ortam üzerinden yürütülmektedir. İdare tarafından gönderilen e-haciz paketi borçluya ilişkin mal varlığına rastlanan banka nezdinde bulunan vadeli, vadesiz mevduatlar ile diğer gelirlere el koyularak sanal ortamda hacze konu edilmektedir [17]

Banka gerekli araştırmaları yaptıktan sonra haciz bildirisi cevaplarını, elektronik ortamda GİB’e haciz cevap paketi ile gönderir. Gelen haciz bildirisi cevapları, vergi dairesi tarafından haciz devam veya haciz kaldır şeklinde değerlendirildikten sonra onaylama işlemi yapılır. Vergi dairesi tarafından onaylanan banka cevapları, GİB tarafından bankalara haciz işlem paketiyle gönderilir. Haciz işlem paketinde hacze devam denilmiş olan tutarlar için bankalara para isteme yazısı yazılır. Hatalı bir haciz bildirisi düzenlendiğinde borcun tamamı kapatıldığında ya da tecil edildiğinde vergi dairesi haciz bildirisini iptal eder. Bu durumda iptal, GİB tarafından bankalara haciz iptal paketiyle gönderilir.

Motorlu taşıt vergileri, kira gelir vergisi ödemeleri, trafik kuralları ihlaline bağlı alınan idari para cezaları ile maliye borçları e-haciz kapsamında işleme tabi tutulan kamu alacaklarıdır.

Öte yandan, 29.12.2015 Tarih 29577 Sa. Tebliğ ile 01.04.2016 tarih itibariyle e-tebligat uygulamasına geçilmiş olup, tüm kurumlar vergisi mükellefleri ile ticari, zirai ve mesleki kazanç yönünden Gelir Vergisi mükellefiyeti bulunanlar için kullanımın zorunlu halde olduğunun ilan edilmiştir. 213 Sa. Kanun 107/A maddesi hükme dayanan e-tebligat, mükelleflerin e-posta hesabı açtırmaları üzerine dayanan bir sistemdir. Bu adrese yapılacak tebligatı takip eden 5. gün sonundan itibaren ilgili varaka tebellüğ edilmiş sayılmaktadır.

Bilgisayar kullanmayan, e-posta adresi olmayan hatta okuma- yazma bilmeyen esnafa bu yönde yapılacak tebligatların ne surette kişilik haklarına dokunmayacağı ayrıca tartışılmalıdır. İnternete erişim için gereken teknik donanım ile yaygın ve ücretsiz bağlantı devletçe sağlanmadıkça devletin elektronik ortam üzerinden kişilerin haklarına dokunur eylem ve işlemde bulunması kanaatimizce hukukun temel ilkelerine aykırılık teşkil edecektir.

Yurt çapında yapılacak mal varlığı araştırmasının fer’ileri ile birlikte toplam tutarı 5,000.00-TL ve üzerindeki amme alacakları için yapılması uygun görülmüştür. Bu tutarın altındaki mükellef için yurt çapında mal varlığı araştırması yapılamayacaktır. Haciz bildirisi düzenlenmek suretiyle haczedilecek mallara (bankalar nezdindeki hak ve alacaklar, tapu, trafik siciline kayıtlı mallar v.b.) ilişkin araştırmalar, en fazla 50 amme borçlusunun borçlarını içerecek listeler şeklinde düzenlenmiş haciz bildirilerinin tebliği suretiyle yapılacaktır. Emniyet Genel Müdürlüğüne bağlı trafik birimlerinin birbirleri ile bilgisayar ağ bağlantısı bulunduğundan, amme borçlusunun, Karayolları Trafik Kanununa göre trafik şube veya bürolarına kayıtlı taşıtlarının haczi için alacaklı tahsil dairesinin bulunduğu yerdeki şube veya bürodan araştırma yapılması yeterli olacaktır.

Haciz bildirisi kendisine tebliğ edilen[18] 3. şahıs; borcu olmadığı, malın yedinde bulunmadığı, haczin tebliğinden önce borcun ödendiği, malın tüketildiği veya kusuru olmaksızın telef olduğu, alacak borçluya ya da emrettiği yere verilmiş olduğunu iddia eder ise[19] durumu, haciz bildirisinin kendisine tebliğinden itibaren 7 gün içersinde tahsil dairesine yazılı olarak bildirmek zorundadır. 3. şahıs süresinden itiraz etmedikçe, mal elinde ve borç zimmetinde sayılır. [20] 3. şahıs, haciz bildirisi üzerine 7 gün içinde alacaklı tahsil dairesine itiraz ettiği takdirde, alacaklı kamu idaresi 1 yıl içinde, 3. şahsın yaptığı itirazın aksini genel mahkemelerde açacağı davada ispat ederek, 3. şahsın İİK m. 338 gereği cezalandırılmasını ve borçlu bulunduğu tutarın ödenmesine hükmedilmesini isteyebilir.

Hacizlerin elektronik ortamda işlenmesine ilişkin,Yargıtay; hacizlerin elektronik olarak işlenmesine şu şekilde yer vermiştir:‘Karayolları Trafik Kanununun 5/2. Fıkra hükmü uyarınca “Sürücülere ait bilgilerde meydana gelebilecek değişiklikler ve araçlar üzerinde meydana gelebilecek teknik veya hukukî değişiklikler ile haciz, rehin, ihtiyatî tedbir ve belge iptali gibi kısıtlayıcı şerhlerin; elektronik ortamda tutulan siciller üzerine işlenilmesi ve kaldırılması işlemleri, bu değişiklik veya şerhlere karar veren yargı ve icra birimleri ile kamu kurum veya kuruluşları tarafından elektronik sistemle yapılabilir. Sürücü belgesi ve tescil işlemlerine esas teşkil edecek bilgiler, Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından ilgili kamu kurum veya kuruluşlarından elektronik sistemle temin edilebilir veya kanunlardaki istisnalar hariç olmak üzere bu amaçla sınırlı olarak paylaşılabilir.’[21] yönünde görüş bildirmiştir.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

3.1. UYGULAMADA YAŞANAN SIKINTILAR

            Bu şekli ile e-haciz işlemlerinin sürdürülmesi öngörülmüş olmakla birlikte, uygulamada bir takım sıkıntılar yaşanmaktadır. E-Haciz uygulamasında yaşanan sorunların bir kısmını şu şekilde sıralayabiliriz;

-banka hesabına haciz uygulanan mükellefe ödeme emri tebliğ edilmeden e-haciz işlemi uygulanması,

-mükelleflerin banka nezdinde hak ve alacağı bulunduğuna ilişkin bir tespit yapılmadan e-haciz uygulanması,

– e-haciz işlemi uygulaması sadece haciz bildirisinin tebliğ edildiği tarih için geçerli olduğu halde bankaların, tebliğ tarihinin dışındaki diğer günler için de paraları bloke etmesi ile e-haczin geleceğe matuf uygulanması,

-e-haciz bildirisinde yer alan tutarın dikkate alınmayıp mükelleflerin tüm alacak ve haklarına uygulanması,

-tek bir hesabın bakiyesinin borç tahsilatına yeterli olmasına rağmen mükellefin tüm hesaplarına borcuna yetecek miktardan fazlasına blokaj konulması,

-mükelleflerin haciz bildirisini tebliğ alan bankaya herhangi bir borcu olmadığı halde kullanılabilir kredi limitine e-haciz uygulanması,

-nihayet e-haciz bildirilerine dayanılarak mükellefin kredibilitesinin düşürülmesi[22] nedeniyle mükellefin ticari yaşamının olumsuz etkilenmesi söz konusu olmaktadır.

            Elektronik ortamda tebliğ edilen[23] haciz bildirilerinde yer alan tutarların dikkate alınmayarak mükelleflerin tüm alacak ve haklarına haciz tatbik edilmesi, haczin mükellefin mevcut malvarlığını hedef alması esasına aykırıdır. Kişinin ekonomik özgürlüğünü korumak, Anayasa düzleminde, devletin yükümüdür[24].

            Hukuk devleti ilkesinin ön koşullarından biri olan “hukuk güvenliği” ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlaması amaçlanmaktadır. “Hukuk güvenliği”  ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Vergi mükelleflerinin ve sorumlularının ne kadar vergi ödeyeceğini, sorumluluklarının kapsam ve sınırını önceden bilmesi, bunların sosyal, ekonomik ve hukuksal davranışlarına yön veren ve geleceğe ilişkin karar almalarını mümkün kılan hukuk güvenliğinin ön koşuludur. Herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve davranışlarını buna göre düzene sokabilmesi için hukuk güvenliği ve belirlilik gerekir. Zira, dinamik olan ve yeni gelişmelerden çabucak etkilenen ekonomik yaşam belirlilik ve kararlılık ister. Hukuki güvenlik ilkesi vergilemenin belirliliğini de içerir.[25] Nitekim, Danıştay da; haciz bildirisinde alacak miktarının saptanmasının zorunlu olduğuna karar vermek sureti ile aksi yönde yapılan haciz bildirilerinin iptaline gidileceği görüşünün altını çizmiştir.[26]

Vergi teorisinde yer alan ama aynı zamanda vergi icra hukuku alanında  da etkisi görülen  “Vergi Kaynağının Korunması Ve Sürekliliğinin Sağlanması İlkesi” gereğince, vergi idaresi, mükelleflerin borcunu ödedikten sonraki ekonomik durumları ile ilgilenmek durumundadır. [27] Borçlu mükelleflere yönelik elektronik ortamda tebliğ edilen haciz bildirilerinde yer alan tutarların dikkate alınmayarak mükelleflerin tüm alacak ve haklarına haciz tatbik edilmesi, haczin mükellefin “Mevcut Malvarlığını Hedef Alması” esasına aykırıdır.

Aynı şekilde, borç tutarının üzerinde haciz işleminin yapılması hali de uygulamada yaşanan aksaklıklardan olup; Türkiye Bankalar Birliği’nin talebi üzerine Gelir İdaresi Başkanlığı’nca verilen bir Özelge’de[28]; haciz muamelesinin kamu alacağı tutarını aşmasının söz konusu olamayacağı ve bankalara gönderilen bildiride yer alan tutarın üzerinde haciz uygulanmamasına özellikle dikkat edilmesi gerektiği konusunda görüş bildirilmiştir.  

E-haciz işlemi öncesinde mükellefin borcu dikkate alınmak ile bu borçla uyumlu ve sınırlı olarak sadece tek banka hesabına e-haciz konulması yoluna gidilmesi mümkündür.

            Yine, kişinin hem gayrimenkulüne hem de farklı banka şubesindeki hesaplarına ayrı ayrı e-haciz talebi gönderilmesi de amacını aşan bir sonuca gittiği ölçüde kişi özgürlüklerine dokunan boyutu ile hukuka aykırı bir uygulamadır.

Bankalarda alacak ve hakkı bulunmayan kamu borçlusunun ileride doğabilecek alacaklarına yönelik olarak bankalara haciz bildirisi tebliğ edilmesi, ileriye matuf haciz uygulanan mükelleflerin ticari yaşamlarını olumsuz etkilemektedir. E-haciz uygulamasında özellikle 3. şahıslardaki alacaklara ilişkin bildirimlerde, mükellefin alacaklı olduğu tüm şahıslara haciz emiri elektronik ortamdan eş zamanlı olarak tebliğ edilebilmektedir. Borcun miktarı değerlendirmeye alınmaksızın, vergi idaresince tahsil edilmekte, fazla tahsil edilen paranın iadesi ise gecikmektedir.

             Tahsilat Genel Tebliği’nin 9. maddesinde yer alan düzenlemeye göre; bankacılık sisteminde, POS cihazı kullanan müşteri ile banka arasında yapılan sözleşmelere dayanan hesaplar banka ile müşterisi arasında devamlılık arz ettiğinden mütevellit her zaman için banka nezdinde alacak doğmasına müsait hesap olarak değerlendirilmekle bu hesaplara ileriye matuf olmak üzere haciz konulmasının mümkün olduğu hüküm altına alınmıştır.[29] Oysa ki; idarenin kendisine tanınan sınırların üzerinde bir takdir hakkı kullanımına işaret eden bu yönde bir düzenlemeye gitmesi temel hukuk düzenlemelerine aykırıdır. Gerek kamu alacağına ilişkin haciz hükümleri özelinde gerekse İcra İflas Kanunu düzenlemelerinde haczin ancak mevcut olan tutar üzerine uygulanması mümkündür. Bu esasa aykırı her tür uygulama ne yazık ki mükellefin haklarına dokunduğu ölçüde AİHS ve AY temelinde korunma altına alınmış olan kişi özgürlüğünün ihlaline sebebiyet verecektir.

            Mükellefin haciz bildirisini tebliğ alan bankaya herhangi bir borcu olmadığı halde kullanılabilir kredi limitlerine e-haciz uygulaması da bu uygulamanın aksayan yönlerinden birisidir. Örneğin eğitim kurumları ile yapılan anlaşmalar ile okul taksitlerinin ödenmesine yönelik olarak, öğrenim ücreti karşılığı kadar açılan krediler de, İdare’nin POS cihazına uyguladığı surette ileriye matuf uygulamaya konu edilebilmekte bu hali ile kamu borçlusu olmayan çocuğun, 3. şahsın eğitim hakkına tecavüz söz konusu olabilmektedir.

Mükellefin banka nezdiden hak ve alacağı bulunduğuna dair bir tespit yapılmadan haciz bildirilerinin elektronik ortamda tebliğ edilmesi de sorunlara neden olmaktadır. Her ne kadar İdare’ce, yukarıda atıfta bulunduğumuz Türkiye Bankalar Birliği’ne sunulan Özelge’de, haciz bildirisi öncesinde tespit yapılmasına ilişkin bir hükme yer verilmediğine yönelik açıklamada bulunulmuş ise de [30]; Danıştay [31] AATUHK m. 62 ve 79 uyarınca öncelikle tahsil dairelerince üzerine haciz uygulanacak hak ve alacakların tespit edilmesi, daha sonra her bir mükellef için ayrı ayrı borç tutarıyla sınırlı olarak haciz uygulamasına geçilmesinin gerektiğine hükmetmiştir.

E-haciz uygulamasında banka hesabına haciz uygulanan mükellefe ödeme emri tebliğ edilmeden haciz işlemine başlanılması durumu da uygulamada karşılaşılan sıkıntılardan bir diğeridir. Bu durumu önlemek için; tarh dosyasındaki mevcut adreslere[32] veya mükellefin MERNİS adreslerine ödeme emri tebliğ edilmesi gerekmektedir. Uygulamada böylesi bir bildirimde bulunulmaksızın haciz uygulaması ile karşılaştığını belirten mükellefler bulunmaktadır. Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde gerekli kaynağın elde edilmesi adına vergi ve diğer kamu alacaklarının takip ve tahsili için hukuki düzenlemeler ve ayrıcalıklı yetkilerle kolaylık ve hızlılık sağlanmasının doğal olduğu kabul edilmekle birlikte, bu konuda bireylerin hakları ve hukukun genel ilkelerinin de göz önünde bulundurulması hukuk devletinin vazgeçilmezlerindendir.[33] İdarenin bu işlemden kaynaklanan hukuka aykırılıkların ve/veya iptallerin önüne geçmesi buna ilişkin sistemine kontrol süreci eklemesi ile mümkün görülmelidir.

Öte yandan, yasal düzenlemelerce öngörüldüğü üzere; haczi kısmen ya da tamamen mümkün olmayan mallara haciz yürütülmesi hali de uygulamada görülmekte; bu bağlamda emekli maaşı veya çalışan işçinin ücretinin tamamına e-haciz konulması söz konusu olabilmektedir.

Oysa ki; AATUHK m. 71, İş Kanunu m. 35 düzenlemeleri bu yönde hacizleri yasaklamaktadır. AATUHK 71. maddesine göre; aylıklar, ödenekler, her çeşit ücretler, intifa hakları  ve hâsılatı, ilama bağlı olmayan nafakalar, emeklilik aylıkları, sigorta ve emeklilik sandıkları tarafından bağlanan gelirler  kısmen haczolunabilir.  Ancak haczolunacak miktar bunların üçte birinden çok, dörtte birinden az olamaz. Asgari ücreti aşmayan aylık gelirlerin onda birinden fazlası haczolunamaz. Çalışanlar açısından ise İş Kanunu’nun 35. maddesine göre; “İşçilerin aylık ücretlerinin dörtte birinden fazlası haczedilemez veya başkasına devir ve temlik olunamaz. Ancak, işçinin bakmak zorunda olduğu aile üyeleri için hâkim tarafından takdir edilecek miktar bu paraya dâhil değildir. Nafaka borcu alacaklılarının hakları saklıdır.” 

İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı, Tahsilat Müdürlüğü, 6183 Sa. Kanun ile ilgili olarak uygulama birliğinin sağlanması amacıyla daha önce yapılan tamimlerin güncellenmesi ve birleştirilmesine ilişkin açıklamalarında[34] emekli maaşlarına uygulanan hacizlere de değinerek; haciz tatbik edilen hesapların emekli maaş hesabı olduğunun iddia edilmesi durumunda, ödenen emekli aylığı tutarının belirlenmesi için borçlunun kimlik bilgileri ile SGK Başkanlığından bilgi talep edilmesi, cevabi yazıdan borçlu hakkında SSK hükümleri uyarınca emeklilik işleminin tesis edildiğinin bildirildiği durumlarda haczin kaldırılması, haciz tatbik edildiği tarihteki emekli maaşından daha yüksek bir tutarın mevcut olması halinde o ayki maaş tutarını aşan kısmın mevduat olarak kabul edilerek bankadan tahsil edildikten sonra haczin kaldırılması, SGK tarafından bildirilen emekli aylığının kanunda belirtilen oranlar dikkate alınarak hesap edilen kısmının bankada haczedilen tutardan düşülmesi, bulunan tutarın para çekme yazısı ile tahsil edilmesi, emekli aylığına kısmi haciz tatbik edildikten sonra hesap üzerindeki haczin kaldırılması gerektiği açıklanmıştır.

Aynı şekilde, dul yetim maaşları da vergi borcu dolayısıyla haczedilemeyeceği gibi mükellefin haline münasip sosyal konutu da vergi borcu dolayısıyla satılamaz. Dolayısıyla kanunlarda haczedilemez olarak sayılan menkuller yönünden sıkıntı yaşanmaması için öncelikle yerel vergi daireleri tarafından borçlu mükelleflere ait gelirler analiz edilmeli, haczi kabil olmayan kalemlerin e-haciz listesine dahil edilmesi gerekmektedir.

TAKBİS üzerinden uygulanan haciz işlemlerinde de bir takım sıkıntılar doğmaktadır. Borçlunun haline münasip evinin haczedilemeyeceği ancak evin değeri fazla ise; bedelinden haline münasip bir yer alınabilecek miktarı borçluya bırakılmak üzere haczedilerek satılabileceği, 6183 Sa. Kanun m. 70/11 hükmü ile düzenleme altına alınmıştır. Ancak lüks addedilerek haciz işlemine konu edilmiş bir takım gayrimenkuller yönünden yargıya yansıyan uyuşmazlıklarda,  öncelikle mükellef hakkında sosyo-ekonomik araştırma yapılmakta, takiben ilgili taşınmaz açısından kıymet takdirine gidilmekte, nihayet mükellefin eğitim, kültür, çocuk sayısı, gelir ve sağlık durumu da göz önüne alınmakla kişi özelinde ilgili taşınmazın, ‘borçlunun haline münasipliği’ tespit edilmektedir.[35] Dolayısıyla idarenin yürüttüğü işlem esasına ilişkin takdir hakkı bağımsız yargı eliyle denetlenmektedir.

4632 Sa. Kanun’un 5684 Sa. Kanun’un 41. maddesi ile değişik 17. maddesi 2. fıkrasında; ‘Bireysel emeklilik hesabındaki fon paylarından, atılımcının sistemde bulunduğu ay sayısı ile asgarî ücret tutarının çarpımına karşılık gelen birikim tutarı ve bu Kanunun 6. maddesi kapsamında bireysel emeklilik sisteminden emekli olanlara yapılan yıllık gelir sigortası ödemelerinin aylık ödemeye isabet eden miktarının nafaka borçları hariç olmak üzere asgari ücret tutarına kadar olan kısmı haczedilemez, rehnedilemez, iflas masasına dahil edilemez…’ Buna göre, amme borçlularının 4632 sayılı Kanun kapsamındaki bireysel emeklilik hesaplarındaki birikimlerinin; henüz emeklilik hakkı kazanmamış olanların sistemde bulundukları ay sayısı ile haciz tarihinde geçerli brüt asgari ücret tutarının çarpımına karşılık gelen birikim tutarının üzerindeki kısmına, emeklilik hakkı kazanarak yıllık gelir sigortası çerçevesinde kendilerine maaş bağlanan veya hazırlanan bir program çerçevesinde düzenli ödeme yapılanların, bu şekildeki ödemelerin aylık ödemeye isabet eden miktarının aylık brüt asgari ücret tutarının üzerinde kalan kısmına, nafaka alacaklılarının hakları saklı kalmak üzere haciz tatbik edilecektir. Ancak, katılımcıların bireysel emeklilik sisteminden ayrılmaları halinde, sistemden alacakları tutarın, haczini engelleyen bir düzenleme bulunmadığından, amme alacağını karşılayacak kadar kısmının haczedilmesi mümkün bulunmaktadır. Diğer taraftan, bireysel emeklilik sisteminden emeklilik hakkı kazananlar ile bu sistemden vefat veya malûliyet nedeniyle ayrılanların devlet katkısı hesabındaki, hesabın tamamına hak kazanacağı, devlet katkısı hesabındaki tutarlardan hak kazanılan tutarlar sistemden ayrılma veya emeklilik durumunda katılımcıya ödeneceği dikkate alındığında hak kazanılma tarihlerinden önce emeklilik hesabında yer alan devlet katkısı tutarlarının haczedilemeyeceği tabiidir.[36]

AATUHK m. 70’de ise tamamen haczedilemeyecek mallar şu şekilde sayılmıştır; Devlet malları ile hususi kanunlarda haczi caiz olmadığı gösterilen mallar, Borçlunun şahsı ve mesleği için gerekli elbise ve eşyası ile borçlu ve ailesine gerekli olan yatak takımları ve ibadete mahsus kitap ve eşyası, vazgeçilmesi kabil olmayan mutfak takımı ve pek lüzumlu ev eşyası (Pratikte, evde bir adet tv bulunduğu takdirde bu ihtiyaç sınıfında değerlendirilmek ile hazce konu edilememektedir. Aynı şekilde elektronik ev aletleri için de müdürlükler benzeri uygulamada bulunmaktadır), borçlu çiftçi ise kendisinin ve ailesinin geçimleri için zaruri olan arazi ve çift hayvanları ve taşıtları ve diğer teferruat ve tarım aletleri; çiftçi değilse sanat ve mesleği için gerekli olan alet ve edevatı ve kitapları; arabacı, kayıkçı, hamal gibi küçük taşıt sahiplerinin ancak geçimlerini sağlayan taşıt vasıtaları, borçlu veya ailesinin geçimleri için gerekli ise, borçlunun tercih edeceği bir süt veren mandası veya ineği veyahut üç keçi veya koyunu ve bunların üç aylık yem ve yataklıkları, borçlu ve ailesinin iki aylık yiyecek ve yakacakları ile borçlu çiftçi ise ayrıca gelecek mahsul için gerekli olan tohumluğu, borçlu bağ, bahçe veya meyve ve sebze yetiştiricisi ise kendisinin ve ailesinin geçimleri için zaruri olan bağ, bahçe ve bu işler için gerekli bulunan alet ve edevatı, malzemesi ve fide ve tohumluğu, geçimi hayvan yetiştirmeye münhasır olan borçlunun kendisinin ve ailesinin geçimleri için zaruri olan miktarda hayvan ile bu hayvanların üç aylık yem ve yataklıkları, memleketin ordu ve zabıta hizmetlerinde malul olanlara bağlanan emekli aylıkları ile bu kabil kimselerin dul ve yetimlerine bağlanan aylıklar ve ordunun hava ve denizaltı mensuplarına verilen uçuş ve dalış ikramiyeleri, bir yardım sandığı veya derneği tarafından hastalık, zaruret ve ölüm gibi hallerde bağlanan aylıklar, vücut ve sağlık üzerine ika edilen zararlar için tazminat olarak zarar görenin kendisi veya ailesine toptan veya irat şeklinde verilen veya verilmesi gereken paralar, askerlik malullerine, şehit yetimlerine verilen harp malullüğü zammı ile 1485 sayılı kanun gereğince verilen tekel beyiyeleri, borçlunun haline münasip evi “ancak evin değeri fazla ise bedelinden haline münasip bir yer alınabilecek miktarı borçluya bırakılmak üzere haczedilerek satılabilir”, Harcırah Kanunu’na göre yapılan ödemeler, 2022 sayılı kanun uyarınca bağlanan aylıklar, 5754/56 Kanun gereğince sigortalılar ve hak sahiplerinin gelir, aylık ve ödenekleri, sağlık hizmeti sunucularının genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanması sonucu Kurum nezdinde doğan alacakları, devir ve temlik edilemez. Gelir, aylık ve ödenekler; kurumlar vergisi kanununun 88. maddesine göre takip ve tahsili gereken alacaklar ile nafaka borçları dışında haczedilemez.

E-haciz işleminin, haciz bildirisinin tebliğ edildiği tarih itibariyle 1 günlük uygulanması gerekirken hesaplara konan blokaj nedeniyle sürekli hale geldiği de uygulamada görülmektedir. Oysaki; Tahsilat Genel Tebliğ (2007 T. Seri: A, Sıra: 1) m. 9’da[37] yer alan düzenlemeye göre; ihtiyati haciz ve haciz bildirilerinin kamu borçlusunun tebliğ tarihinde muhatap banka nezdinde mevcut olan varlıklarını kavraması gerekmektedir. Uygulamada bankalar vergi dairesinden gelen talimatların ötesinde, hesaplara koyduğu blokajı sürdürmek eğilimindedirler. Bunun öncelikli nedeni, elbette ki; 3. şahıs olarak borcun sorumluluğu ile karşılaşmak, idarenin zararına işlemde bulunmak sureti ile sorumlu olmaktan çekinmek ise de; esasen haciz talebine ve yasal düzenlemelere aykırı surette sirayet eden ve hatalı bir bankacılık uygulaması haline gelen bu tür uygulamaların hesap sahiplerince açılacak tazminat davaları nedeni ile bankaların zararına neden olabileceği de göz ardı edilmemelidir. Bir güven kurumu olan bankanın müşterilerinin mağduriyetine sebebiyet verdiği ölçüde hacmi ve ömrünün kısalacağı da unutulmamalıdır.

3.2. SIKINTILARA İLİŞKİN ÖNERİLER

Gelir İdaresi, uygulamada yaşanan sıkıntıları en aza indirmek için 2015 yılında yayınladığı uygulama birliğinin sağlanmasına ilişkin duyurusunda[38] bir takım görüş ve açıklamalara yer vermiştir. Bunları şu şekilde özetlemek mümkündür;

  1. Mahsup, düzeltme, KDV ve ÖTV Kanunları gereğince tecil-terkin talepli vergi borçları, 6183 Sayılı Kanun, 6111 sayılı Kanun ve diğer mevzuat gereğince tecilli borçları, ödeme emrinin dava konusu edilmesi durumunda yürütmenin durdurulmasına karar verilen borçları, alacağın tahsilinin ilgili Kanun uyarınca takibi mümkün olmayan borçlar dışındaki diğer vergi borçlarına e-haciz tatbik edilmesinin sağlanması gerektiğine işaret etmiştir.

Mahsup talebi olan ve vergi dairesinden alacaklı gözüken mükelleflerin banka hesabına blokaj konulmamalıdır. Herhangi bir konuda dosyasında mükellefin mahsup alacağı veya başka bir nedenden dolayı alacaklı gözükmesi halinde e-haciz uygulanmamalıdır. Hatalı tahakkuk veya terkini lazım gelen bir kalem dolayısıyla mükellef sehven borçlular listesine alınmamalı aynı şekilde VUK m. 116 ve 124 hükümlerine göre durumu idare tarafından tetkik aşamasında olan kimseler de borçluymuşçasına işleme tabi tutulmamalıdır. [39]

  1. E-haciz işlemlerinden sorumlu icra servisi personelinin E-VDO Yönetim Bilgi Sisteminin etkin olarak kullanılması sağlanmalıdır. Sistemde yer alan “Raporlar-İstatistikler/Liste ve İcmal Talepleri/Mükellef Hesap Kartı” menüsünde; “Gelen Evrak” sekmesinden mükellefin mahsup veya düzeltme talebini ihtiva eden dilekçesinin bulunup bulunmadığının, “KDV-ÖTV-Muhtasar ve Diğer Tecil” sekmesinden mükellefin tecil işlemlerinin olup olmadığının, “Düzeltme” sekmesinde KDV, Gelir Stopaj, Geçici Vergi gibi vergi nevilerinden reddiyat düzeltmelerinin bulunup bulunmadığının, “Emanet” sekmesinden mükellefin emanet hesaplarında alacağının bulunup bulunmadığının kontrol edilmesi, hatalı e-haciz uygulanmaması hususunda gerekli araştırmalar titizlikle yapılması gereği rica olunmuştur.

E- haciz uygulanabilmesi için borçlu mükelleflere mutlak surette 6183 Sa. Kanunun 55. maddesine uygun ödeme emri tebliği zorunludur. VEDOP uygulamaları gereğince her vergi dairesi borçlu mükelleflerinin ünvanı, adı soyadı, kamu borcunun türü, tutarı, yılı, vadesi vb. bilgileri liste halinde elektronik ortamda bağlı bulundukları Vergi Dairesi Başkanlıklarına bildirir. Kendilerine borçlu mükellefle ilgili kapsamlı listeleri alan Vergi Dairesi Başkanlıkları/ Defterdarlıklar bu listeleri hemen elektronik ortamda Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı Tahsilat Grup Müdürlüğü’ne bildirir. Buradan da Gelir İdaresi borçlu mükellefleri için Türkiye çapındaki bankaların genel müdürlüklerine bildirimde bulunur. Burada en önemli konu yerel vergi dairelerinin borçlulara ilişkin listesini hazırlarken mahsup talebi olan veya vergi dairesinden bir şekilde alacağı olan mükellefleri ayırıp, borçlular listesine dahil etmemeleri önem arz etmektedir.

  1. Faal mükelleflere e-haciz tatbik edilmeden önce görüşmeye davet edilerek öncelikli olarak vergi borçlarının tecil kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte faal mükelleflere aşağıda belirtilen hususların varlığı halinde e-haciz işlemi tesis edilecektir:

-davete icabet etmeyenlere,

-görüşme sonucunda herhangi bir mutabakata varılamayanlara,

-borçları tecil taksitlendirme yapılanlardan 2 taksitini ödemeyenlere.

  1. Hesaptan paranın çekilmesi işleminin tamamlanmasından sonra e-haciz kaldırılmalı, kalan borç bulunması halinde yasal prosedür uygulanarak e-haciz işlemi yenilenmelidir.

Öte yandan, diğer vergi dairelerinin de hacze iştiraki mümkün olup; 2007/4 Seri No.lu Tahsilat İç Genelgesi’nin 2. bölümünde; “… Amme borçlusunun mal varlığına haciz tatbik eden vergi dairesince borçlunun diğer vergi dairelerine de borcunun (kanuni temsilci ve ortak sıfatı olmasından kaynaklı sorumluluğu da dikkate alınarak) olup olmadığının bilgisayar kayıtlarından araştırılması gerekmektedir. Bilgisayar kayıtlarından bu yönde bir tespitin olması halinde, bu vergi dairelerine olan alacakların da tahsilini sağlamak amacıyla durum alacaklı diğer dairelere bildirilecektir.” denilmektedir.

Buna göre; yapılan sorgulamalar neticesinde, mükellefin borçlu bulunduğu vergi dairelerinin tespit edilmesi halinde ilgili vergi dairelerine borcun tahsili veya hacze iştirak edilmesine dair yazı yazılması gerekmektedir.

AATUHK m. 69 gereğince; hacizli malın bedelinden ilk önce haczi yapan dairenin alacağı tahsil olunur. Artanı hacze iştirak tarihi sırası ile alacaklarına mahsup edilmek üzere, hacze iştirak eden dairelere ödenir.

Bu noktada, elektronik ortam üzerinden yöneltilen haciz taleplerinin aynı tarihli olmaları halinde sıralarının ne surette işleneceğine ilişkin gündeme gelebilecek soruna uygun olarak Yargıtay;‘İcra memuru tarafından söz konusu hacizler uygulanırken birinin öne alınmasında fiili zorunluluk mevcuttur. Memurun birini öne almak suretiyle haciz uygulaması, UYAP sistemine haciz kaydı sonradan girilen alacaklıya karşı öncelik hakkı vermez. Aksi halin kabulü keyfi uygulamalara yol açabilir. Şikâyetçinin vekili vasıtasıyla, şikâyet olunanlarınkinden daha önceki bir zaman diliminde UYAP sistemi üzerinde elektronik ortamda haciz talebinde bulunduğu yönünde de bir iddia yargılama sırasında ve temyiz dilekçesinde ileri sürülmemiş olduğundan, mahkemenin, icra memuru tarafından aynı gün farklı zaman dilimlerinde uygulanan haciz işlemlerinin bir diğerine göre önceliği bulunmadığı ve bu hacizlerin aynı zamanda yapılmış sayılacağına dair gerekçesi yerindedir.’[40] yönünde hüküm kurmuştur.

Kanaatimizce, işlemlerin sisteme düşme sırası esas alınmak sureti ile giriş yapılması esası kabul edilmesi daha doğru bir uygulama olacaktır.

Diğer yandan, hacizlerin kaldırılmasına yönelik ilgili vergi daireleriyle yapılan yazışmaların ivedilikle sonuçlandırılması ve azami 3 günlük sürenin aşılmaması, 3 günlük süre içerisinde ilgili vergi dairelerinden cevap alınamaması veya yazışmaların sonuçlandırılamaması durumunda hacizlerin kaldırılması, konuya ilişkin yazışmalardaki gecikmelerden dolayı amme alacağının tahsil edilememesi veya teminat altına alınamaması durumundan ilgili vergi dairelerinin sorumlu olacağı, borçlu mükellefin bağlı bulunduğu vergi daireleriyle yapılan haciz kaldırma yazışmalarında; hacizlerin kaldırılmasında sakınca bulunup bulunmadığı hususunun açıkça belirtilmesi, haciz kaldırılacak araç veya gayrimenkule ait yapılmış olan tüm takip giderleri tahsil edildikten sonra haciz kaldırılmasına dikkat edilmesi gerektiği tabidir.[41]

Nitekim, Vergi daireleri işlem yönergesinin tam olarak elektronik sisteme uyarlanmamış olması, işlemin kesinleşmesinin vergi dairesi müdürünün onayına bağlanmış olması, para tahsil edildiği halde vergi dairesi müdürü haciz işlemini kaldırana kadar mükellefin bankalarda bulunan paralarının bloke kalmasına sebebiyet verebilmektedir. Oysa ki; alacak tahsil edildiği anda otomatik olarak tedbirin kaldırılması imkânı getirilmesi halinde, tüm 3. Şahıslardaki tüm alacakların haczinin de önüne geçilmek sureti ile mükellefin aleyhine uygulamaların yaşanmasının önüne geçilebilecektir. [42]

Diğer yandan kanuni temsilcilerin malları üzerine uygulanacak haciz işlemleri öncesinde de, öncelikle ilgili borcun şirket alacak ve haklarından karşılanmasına gidilmesi gerekmektedir.

Vergi Mahkemesi konuya ilişkin kararında; ‘..dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, şirket hakkında yapılmış malvarlığı araştırmasını gösteren herhangi bir belge görülmediği gibi, şirketin veya ortaklarının şirket borçlarından dolayı kaçabileceğini veya mallarını kaçırabileceğine ilişkin hiçbir bilgi ve belge de bulunmadığı görülmektedir. Anılan maddenin ilgili bendi, idarelerin hiçbir gerekçe göstermeden, somut verilere dayanmadan, böyle bir karar alınmasını gerektirecek ne gibi ihtimallerin bulunduğunu dahi açıklamadan, salt mükellefin borcunun miktarı itibari ile fazla olması nedeni ile her durumda uygulanabilecek bir tedbir olmadığı açıktır.’ [43] yönünde hüküm kurmuştur.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi’nin AATUHK mük. 35. maddesinin 5 ve 6 fıkralarının iptaline ilişkin kararı sonrasında, kanuni temsilcilerin vergi alacağına bağlı sorumluluğunu belirlerken, kusur ilkesi esası çerçevesinde hareket edilmesi gerektiği de açıktır. Bu nedenle ilgililerin tespitinde sistem üzerinden Ticaret Sicil Odası’na başvurmak sureti ile güncel kayıtların edinilmesi ve bunlar üzerinden hareket edilmesi uygun olacaktır.

Bu yönde herhangi bir araştırma olmaksızın kanuni temsilcinin[44] mal varlığına yönelen ihtiyati haciz işleminin de tedbir niteliğinin kalmayacağı açıktır. Nitekim Yargıtay bu duruma işaret eden kararında;‘…iflasın ertelenmesi davasında borçlu şirket hakkında verilen tedbir kararı ile tüm takiplerin durdurulmasına ve yeni takip yapılmamasına karar verildiğini iddia ederek borçlu şirketin banka hesaplarına konulan hacizlerin kaldırılmasını istediği, mahkemece, şikayet kabul edilerek hacizlerin kaldırılmasına karar verildiği görülmüştür. ..Davacı şirketin banka hesapları üzerine dava tarihinden önce olan borçları nedeniyle haciz, elektronik haciz, bloke uygulanmasının tedbiren durdurulmasına” karar verildiği anlaşılmıştır. Bu durumda Ticaret Mahkemesi’nin tedbir kararına göre, tedbir tarihinden önce borçlunun banka hesapları üzerindeki haciz, elektronik haciz ve blokenin tedbiren durdurulmasına karar verildiğinden hesaplar üzerindeki haczin kaldırılmasına karar verilemez.’ yönünde hüküm kurmuştur. [45]

SONUÇ

            Teknolojik gelişmelerin insanların yaşam biçimlerini de değiştirdiği günümüzde kabul edilen toplumsal bir gerçektir. İdari işlemlerin takibinde devlet tarafından sağlanan internet tabanlı sistemlerin kullanılması, kamu alacağının tahsili sürecinde bir ihtiyaç haline gelmiştir. Bu bağlamda idarenin vergi mükelleflerine iletişim için (zorunlu kıldığı) e-posta adresi üzerinden yönelteceği tebligatı takiben, yasal süre sonrasında ödeme emrinin tebellüğ edildiği kabul olunmak ile e-devlet projesinin diğer ortakları olan TAKBİS, UYAP, MERNİS gibi sair projeler ve nihayet özel anlaşmalar ile Bankalar Birliği ile bütünleşik surette mükellefin mal varlığını sorgulayıp elektronik ortam üzerinden haciz ve tahsil sürecini işletebilmesi vergi idaresi için neredeyse bir hayalin gerçeğe dönmesi olarak değerlendirilebilir.

            Ancak bu uygulamanın hukukun temel ilkelerine ve yasal düzenlemelere aykırı sonuçlara neden olabileceği de düşünülerek gerekli düzenlemelerin idari değil yasal anlamda yapılması ve yaşanan sıkıntıların en aza indirilmesi ve önlenmesi amaç edinilmelidir.

            Yasamanın yavaşlığından dert yanana idarenin düzenlemeye gittiği haller için; İdare’nin tüm eylem ve işlemlerinde hukuka bağlı olduğu, bunun Anayasa’nın değiştirilmez ilkelerinden “Hukuk Devleti” ilkesinin bir gereği olarak yargı bağımsızlığı ile korunduğunu unutmaması esas kabul edilmelidir.

Uygulamada yaşanan aksaklıkların çoğunlukla aşılması halinde, sitemin devletin tahsil edemeyeceği alacaklara kavuşması yönünden faydaları olacağı muhakkaktır.  Bu bağlamda vatandaşların da beklenen basiret ölçütüne uygun davranma, vergi idaresince verilen e-posta hesabını kontrol ve yasalara uygun surette hareket etmek ile sorumlu olduğu unutulmamalıdır.

KAYNAKÇA

Arıkan Vural, Hayırlı İşler Beyler, Tekin  Yayınevi, 1. Basım, 1986 İstanbul aktaran Alpaslan Mustafa, Kaya Eda, E-Haciz Uygulamalarında, Ortaya Çıkan Sorunlar, Banka ve Finans Hukuku Dergisi Cilt: 1 Sayı: 1  Yıl: 2012, Çevrimiçi, http://bit.ly/1TcX2QY, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

Arıoğlu, Osman, E-Haciz Uygulaması ve Bazı Riskleri, 07.08.2015, Çevrimiçi, http://bit.ly/1pUKWnT , Erişim Tarihi: 12.04.2016.

 Ay Hakan, Alpaslan Mustafa, Kaya Eda, Vergi Uygulamalarında E-Tebligat ve E- Haciz, Seçkin Yayın evi, Ocak 2016.

Bektaş, İsmail, Celal Bayar Üniversitesi Öğrenci İşleri E-Devlet Uygulamasının Kamu Tasarrufu Üzerindeki Etkisi, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, 2010, s.48-49, Çevrimiçi, https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/, Erişim Tarihi: 10.04.2016.

Doğan, Uğur, Elektronik Vergisel Uygulamalar, TÜRMOB Yayınları – 467, Mayıs 2014.

GİB 2009:105 aktaran, Hepaksaz Engin, Hayrullahoğlu Betül,E-Devlet Kapsamında VEDOP Uygulamaları ve E-Haciz, Sosyal ve Beşeri Bilimler Dergisi, Cilt: 3, No: 2, 2011, Çevrimiçi, http://bit.ly/1SD0Rmk, Erişim Tarihi: 21.04.2016

Tezel Adnan, ‘Vergi Yargısında Güncel Hukuk Problemleri Tebliğler’, İstanbul 2015, Legal.

Yiğit Şakar, Ayşe, Türkiye’de E-Devlet Uygulamalarının Vergi Hukuku Alanına Yansımaları: E-Haciz Uygulaması ve Karşılaşılan Sorunlar, Mali Çözüm Dergisi, Temmuz – Ağustos 2011, Çevrimiçi, http://bit.ly/1NL7wdW, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

Gelir İdaresi Başkanlığı, B.07.1.GİB.0.06.37/3760-3539-97674 Sa. ve 02.11.2007- 097674 Tarihli Özelge, Çevrimİçi, www.gib.gov.tr, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

GİB Faaliyet Raporu, Çevrimiçi, http://www.gib.gov.tr/fileadmin/user_upload/yayinlar/2007_Faaliyet_Raporu.pdf), Erişim Tarihi: 24.04.2016.

Gelir İdaresi Başkanlığı B.07.1.GİB.0.06.37/3760-3539 Sa. Çevrimiçi, www.gib.gov.tr, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı, Tahsilat Müdürlüğü’nün, 6183 Sa. Kanun ile ilgili olarak uygulama birliğinin sağlanması amacıyla daha önce yapılan tamimlerin güncellenmesi ve birleştirilmesi, 20.02.2015 tarihli açıklamaları, Çevrimiçi,  http://bit.ly/1SCO5nX , Erişim Tarihi: 20.04.2016.

Tahsilat Genel Tebliği Seri: A Sıra: 1, Çevrimiçi, www.gib.gov.tr, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

Tahsilat Genel Tebliğ (2007 T. Seri: A, Sıra: 1) Çevrimiçi, http://bit.ly/24evaHF, Erişim Tarihi: 19.04.2016.

440 Seri No.’lu Tahsilat Genel Tebliğ, Çevrimiçi, www.gib.gov.tr, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

E-Haciz paket döngüsü Resim – 3, Çevrimiçi, http://bit.ly/1pVs5cq, Erişim Tarihi: 20.04.2016.

E-Haciz talebinin gönderilmesi Resim – 1, Çevrimiçi, http://bit.ly/1pVs5cq, Erişim Tarihi: 20.04.2016.

Anayasa Mahkemesi’nin 2014/144 E., 2015/29 K., 19.3.2015 T. Çevrimiçi, http://bit.ly/1rqqSeB,  Erişim Tarihi: 24.04.2016.

Yar. 12 HD. E. 2013/25199 E.,  2013/34853 K.,  05.11.2013 T. Çevrimiçi, http://bit.ly/1rtdfLy, Erişim Tarihi: 23.04.2016. Çevrimiçi, http://bit.ly/1rtdfLy, Erişim Tarihi: 23.04.2016.

Yar. 4. CD. 2015/22416 E.,  2015/37579 K.,  11.11.2015 T., Çevrimiçi, http://bit.ly/1rtdfLy, Erişim Tarihi: 23.04.2016. Çevrimiçi, http://bit.ly/1rtdfLy, Erişim Tarihi: 23.04.2016.

Yar. 17. HD. 2014/7459 E.,  2015/14933 K.,  24.12.2015 T., Çevrimiçi, http://bit.ly/24vuavl, Erişim Tarihi: 23.04.2016.

Yar. 23. HD. 2014/444 E.,  2014/3942 K.,  21.05.2014 T.  Çevrimiçi, http://bit.ly/1QQYcjx , Erişim Tarihi: 23.04.2016.

İzmir 4. Vergi Mahkemesi 2009/692 E., 2009/769 K., 08.07.2009 T.. , İzmir 4 Vergi Mah. 2010/1387 E., 2010/1619 K. 15.10.2010 T., İzmir 4 Vergi Mahkemesi 2008/1881 E., 2010/503 K., 14.04.2010 T. (aktaran; Ay Hakan, Alpaslan Mustafa, Kaya Eda, Vergi Uygulamalarında E-Tebligat Ve E-Haciz, Seçkin Yayınları, Ocak 2016.)

Dan. 4D. 2007/2327 E., 2007/2952 K. 27.09.2007 T., Çevrimiçi, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 19.04.2016.

Dan. 7D. 1998/2113 E., 2000/561 K., 22.02.2010 T. Sa. kararı da bu yöndedir, çevrim içi, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 19.04.2016.

Dan. 9D. 2005/5079 E., 2007/2349 K., 20.06.2007 T., Çevrimiçi, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 19.04.2016.

DVDDGK 2009/212 E., 2009/456 K., 23.10.2009 T., Çevrimiçi, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 19.04.2016.


[1] Aksine bir hüküm bulunmadıkça AATUHK da yazılı tebliğlerin yapılmasında AATUHK m. 8 hükmü gereğince VUK m. 93-109 hükümleri uygulanır.

[2] Gerçek ve tüzel kişilere posta vasıtasıyla ilmühaberli taahhütlü olarak, adresleri bilinmeyenlere ilan yolu ile tebliğ edilir. Tebliğe elverişli elektronik bir adres vasıtasıyla elektronik ortamda tebliğ yapılabilir.  Maliye Bakanlığı, elektronik ortamda yapılacak tebliğ ile ilgili her türlü teknik altyapıyı kurmaya veya kurulmuş olanları kullanmaya, tebliğe elverişli elektronik adres kullanma zorunluluğu getirmeye ve kendisine elektronik ortamda tebliğ yapılacakları ve elektronik tebliğe ilişkin diğer usul ve esasları belirlemeye yetkilidir (VUK m. 107/A).

[3]  440 Seri No.’lu Tahsilat Genel Tebliğ, Çevrim içi, www.gib.gov.tr, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

[4] Tahsilat Genel Tebliğ Seri: A Sıra: 1

[5] Alacağın zamanında ödenmesini sağlamak üzere, borçlunun mallarına geçici olarak el konulmasına ihtiyati haciz denir.  6183 Sa. Kanun 9 ve 13. maddelerine temas eden bir halin varlığında ihtiyati tahakkuk ve ihtiyati haciz uygulanabilir. İhtiyati Haciz aşağıda yer alan koşulların varlığı halinde hiçbir süre ile sınırlı olmaksızın alacaklı kamu idaresinin mahalli en büyük memurunun kararı ile haczin ne suretle yapılacağına dair olan hükümlere göre derhal tatbik olunabilir.1- Teminat istenmesini gerekli hallerin varlığı halinde, 2- Borçlunun ikametgahı yoksa, 3- Borçlunun kaçma ihtimali varsa, 4- Borçlunun edindiği malları dolaylı yollardan kaçırma ihtimali varsa, 5- Borçludan teminat istendiği halde teminat göstermezse ya da geçerli bir kefil bulamamışsa, 6-  İptali istenen muamele ve tasarrufun mevzuunu teşkil eden mallar, bu mallar elden çıkarılmışsa elden çıkaranın diğer malları hakkında uygulanmak üzere, yasaya göre hükümsüz sayılan ivazsız tasarruflar veya hükümsüz sayılan diğer tasarruflar veya kamu alacağının tahsiline imkan bırakmamak maksadıyla yapılan tasarruflar varsa, yukarıdaki koşullardan birinin mevcudiyeti halinde alacaklı kamu idaresi tarafından haczin nasıl yapılacağına dair hüküm verilir.

Öte yandan inceleme neticelendikten sonra ihtiyati haciz ve ihtiyati tahakkuktan söz edilemez. DVDDGK 2009/212 E., 2009/456 K., 23.10.2009 T. , Çevrim İçi, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 19.04.2016. İzmir 4 Vergi Mah. 2010/1387 E., 2010/1619 K. 15.10.2010 T., aktaran Ay Hakan, Alpaslan Mustafa, Kaya Eda, Vergi Uygulamalarında E-Tebligat ve E- Haciz, Seçkin Yayın evi, Ocak 2016, s. 36-37.

[6] Haczedilen mallara karşı istihkak iddiasında bulunanların, haczi yapan tahsil dairesinin bulunduğu yer hukuk mahkemelerinde dava açmaya hakkı vardır. Alacaklı amme idaresi bildirim tarihinden itibaren 15 gün içersinde dava açmadığı takdirde istihkak iddiası kabul edilmiş sayılır (AATUHK m. 67). Bu sırada takibin tehiri mahkemeden talep edilmiş ise, teminat alınmak sureti ile bu yönde karar verilebilir. Davanın reddi halinde dava konusunu oluşturan hacizli malın değerinin %10’u tutarında tazminata hükmolunur (Tahsilat Genel Tebliği Seri: A Sıra: 1).

[7] Aynı şekilde, daha kolay paraya çevrilme olasılığı bulunan malların haczine öncelik verilmesi gerekir (Tahsilat Genel Tebliğ Seri: A Sıra: 1, Çevrim içi, www.gib.gov.tr, Erişim Tarihi: 12.04.2016.).

[8] AATUHK m. 62/3.

[9] Gelir Vergisi Kanunu, Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun, Özel Tüketim Vergisi Kanunu ve Vergi Usul Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun.

[10] GİB 2009:105 aktaran, Hepaksaz Engin, Hayrullahoğlu Betül,E-Devlet Kapsamında VEDOP Uygulamaları ve E-Haciz, Sosyal ve Beşeri Bilimler Dergisi, Cilt: 3, No: 2, 2011, Çevrimiçi, http://bit.ly/1SD0Rmk, Erişim Tarihi: 21.04.2016.

[11] Yar. 17. HD. 2014/7459 E.,  2015/14933 K.,  24.12.2015 T. kararı, Çevrimiçi, http://bit.ly/24vuavl, Erişim Tarihi: 23.04.2016.

[12]Gelir İdaresi Başkanlığı B.07.1.GİB.0.06.37/3760-3539 Sa., Çevrim içi, www.gib.gov.tr, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

[13] E-Haciz talebinin gönderilmesi Resim -1, Çevrim içi, http://bit.ly/1pVs5cq, Erişim Tarihi: 20.04.2016.

[14] E-Haciz paket döngüsü Resim-3, Çevrim içi, http://bit.ly/1pVs5cq, Erişim Tarihi: 20.04.2016.

[15] İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı, Tahsilat Müdürlüğü’nün, 6183 Sa. Kanun ile ilgili olarak uygulama birliğinin sağlanması amacıyla daha önce yapılan tamimlerin güncellenmesi ve birleştirilmesine ilişkin 20.02.2015 tarihli açıklamalarında; ‘Mükelleflere e-haciz işlemi uygulanırken kotanın etkin bir şekilde kullanılması açısından, sırasıyla;  a. Zamanaşımının son yılında borçları bulunan idari gayri faal ve terk mükelleflere, b. 1.000,00- TL üzeri ve zamanaşımının son yılında borçları bulunan faal mükelleflere, c. 1.000,00- TL altında ve zamanaşımının son yılında borçları bulunan faal mükelleflere,  d. İdari gayri faal ve terk mükelleflerin tamamına, e. Faal mükelleflerin ise 1.000,00- TL üzerinde borçları bulunanlara, haciz tatbik edilecektir’ denilmektedir. Çevrim içi,  http://bit.ly/1SCO5nX, Erişim Tarihi: 20.04.2016.

[16]  Doğan, Uğur, Elektronik Vergisel Uygulamalar, TÜRMOB Yayınları – 467, Mayıs 2014, s.75.

[17] Tahsil dairelerince düzenlenen haciz bildirileri, kamu borçlusunun hak ve alacaklarının bulunabileceği bankaların şubelerine doğrudan veya mahallindeki tahsil dairesi aracılığı ile tebliğ edilebileceği gibi Maliye Bakanlığı’nca belirlenen tutarın üzerindeki alacaklar için doğrudan bankaların genel müdürlüklerine de tebliğ edilebilir. Haciz bildirisi, bankanın genel müdürlüğüne tebliğ edilmiş ise tüm şubelerini kapsayacak şekilde beyanda bulunma yükümlülüğü bankanın genel müdürlüğüne aittir.

Maliye Bakanlığı’nca yayınlanan Tahsilat Genel Tebliği (Seri: A, Sıra: 1) ile Devlete ait kamu alacakları için, takip konusu kamu alacağının fer’ileri ile birlikte 50.000,00-TL ve üzerinde, İl Özel İdareleri ve Belediyelere ait kamu alacakları için 10.000,00-TL ve üzerinde olması halinde bankaların genel müdürlüklerine tebliği öngörülmüştür. Bu kapsam dışında kalıp posta yoluyla yapılacak tebligatlarda; haciz bildirilerinin her kamu borçlusu için ayrı ayrı düzenlenmesi, haciz bildirisine konu kamu alacağı aslı ve fer’ilerinin toplamının dikkate alınması, haciz bildirilerinin banka genel müdürlüklerine 7 günlük süre içinde cevap verilmesini engelleyecek şekilde topluca gönderilmemesi gerekmektedir. Öte yandan, Protokol imzalamayan bankalara da kağıt ortamında haciz bildirisi gönderileceği tabidir.

[18] İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı, Tahsilat Müdürlüğü’nün, 6183 Sa. Kanun ile ilgili olarak uygulama birliğinin sağlanması amacıyla daha önce yapılan tamimlerin güncellenmesi ve birleştirilmesine ilişkin açıklamalarında; İstanbul içindeki yüksek tutarlara ilişkin para isteme yazılarının mutlak suretle memur eliyle bankaya tebliğinin sağlanarak EFT işlemlerinin hızlandırılmasının sağlanması, EFT masrafını karşılamayacak kadar küçük tutarların İstanbul içinde memur eliyle diğer illerde niyabetten tahsilinin sağlanması gerekeceği belirtilmiştir.

[19] İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı, Tahsilat Müdürlüğü’nün, 6183 Sa. Kanun ile ilgili olarak uygulama birliğinin sağlanması amacıyla daha önce yapılan tamimlerin güncellenmesi ve birleştirilmesine ilişkin 20.02.2015 tarihli açıklamalarında; para tutarı bulunan ancak DHA bildirimi de bulunan hallerde,  mevduat hareketlerini ve DHA şerhlerinin dayanağı olan icra müdürlüğü haciz bildirisi, kredi sözleşmesi, kredili hesap sözleşmesi, çek sözleşmesi vb. bilgi ve belgelerin istenerek tetkik edilmesi, bankanın haciz tatbik etmekten kaçınmak gayesiyle rehin hakkını kötüye kullandığı ya da kullanıldığının varsayıldığı hallerde, ilgili kurum veya kuruluşlar hakkında 6183 Sayılı Kanunun 79. maddesi uyarınca dava açılması gerektiğini belirtmektedir.

[20] İtiraz süresinin geçirilmesi halinde, 3. şahıs haciz bildirisinin tebliğinden itibaren 1 yıl içinde genel mahkemelerde menfi tespit davası açmak ve haciz bildirisinin tebliğ edildiği tarih itibarıyla kamu borçlusuna borçlu olmadığını veya malın elinde bulunmadığını ispat etmek zorundadır. Menfi tespit davası açılması halinde mahkemece AATUHK m. 10 ‘da sayılan türden teminat karşılığında takip işlemlerinin durdurulmasına karar verilebilir. Teminat, alacaklı tahsil dairesince verilir ve haciz varakasına dayanılarak haczedilir. Taraflar arasında teminata ilişkin olarak çıkan anlaşmazlıklar, takip işlemlerinin durdurulması hakkında kararı veren mahkeme tarafından çözümlenir. Davasında haksız çıkan 3. şahıs aleyhine, haksız çıktığı tutarın %10’u tutarında ayrıca inkâr tazminatına hükmedilir.

[21] Yar. 4. CD. 2015/22416 E.,  2015/37579 K.,  11.11.2015 T., Çevrimiçi, kazanci.com, Erişim Tarihi: 23.04.2016.

[22] Yiğit Şakar, Ayşe, Türkiye’de E-Devlet Uygulamalarının Vergi Hukuku Alanına Yansımaları: E-Haciz Uygulaması ve Karşılaşılan Sorunlar, Mali Çözüm Dergisi, Temmuz – Ağustos 2011, Çevrim içi, http://bit.ly/1NL7wdW , Erişim Tarihi: 12.04.2016.

[23] Maliye Bakanlığı, elektronik ortamda yapılacak tebliğle ilgili her türlü teknik altyapıyı kurmaya veya kurulmuş olanları kullanmaya, tebliğe elverişli elektronik adres kullanma zorunluluğu getirmeye ve kendisine elektronik ortamda tebliğ yapılacakları ve elektronik ortamda tebliğ yapılacakları ve elektronik tebliğe ilişkin diğer usul ve esasları belirlemeye yetkilidir.  Elektronik tebligat (e-tebligat), Tebligat Kanun’unda belirlenen tebligat çıkarmaya yetkili merciler tarafından elektronik ortamda hazırlanan tebligatların e-tebligat Yönetmeliğine uygun olarak değiştirilemez ve inkâr edilemez bir şekilde kayıtlı elektronik posta yoluyla alıcılarına iletilmesidir. E-tebligat sistemine, Kamu Kurum ve Kuruluşları ile tüzel ve özel tüm kişiler üye olabilecektir. Bu sistemde Tebligat Kanunu’nda tebliğ çıkarmaya yetkili kılınan mercilere elektronik tebligat gönderebilecek olup; muhataplar elektronik tebligat alabileceklerdir. Mükellefin borcundan haberdar olabilmesi için; mükelleflerin şu anda kullandığı internet vergi dairesi sistemi içersinde bir hesabı olacak ve tebligatlar, bu sistem üzerinden muhatabına ulaştırılacaktır. Buraya bir tebligat yapıldığında, mükellefin sisteme kayıtlı cep telefonuna ve farklı bir e-posta adresine de bir bildirim gidecek ve mükellefler sistem üzerinden kendilerine e-tebligat gönderildiğinde haberi olacaktır. VUK m. 107/A’ya 6637 sa. Torba Kanun ile eklenen hükümle; ‘Elektronik ortamda tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır.’ İfadesine yer verilmiştir. Bu halde mükellefler için internet vergi dairelerinde oluşturulan, hesaplar üzerinden tanımlanan e-posta adreslerine gönderilecek elektronik posta iletisi ile mükellefe; vergi veya ceza borçları ve diğer yükümlülüklerine yönelik tebligatlar, gönderim tarihini izleyen 5. günün sonunda yapılmış sayılacaktır. (Tezel Adnan, Vergi Yargısında Güncel Hukuk Problemleri Tebliğler, İstanbul 2015, Legal, s. 50-52)

[24] V. Devletin temel amaç ve görevleri başlıklı AY 5. madde; ‘Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.’ hükmünü içermektedir.

[25] Tezel Adnan, a.g.e., s. 82.

[26] Dan. 9D. 2005/5079 E., 2007/2349 K., 20.06.2007 T., Çevrimiçi, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 19.04.2016.

[27] Arıkan Vural, Hayırlı İşler Beyler, Tekin  Yayınevi, 1. Basım, 1986 İstanbul aktaran Alpaslan Mustafa, Kaya Eda, E-Haciz Uygulamalarında, Ortaya Çıkan Sorunlar, Banka ve Finans Hukuku Dergisi Cilt: 1 Sayı: 1  Yıl: 2012, Çevrim İçi, http://bit.ly/1TcX2QY, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

[28] Gelir İdaresi Başkanlığı, B.07.1.GİB.0.06.37/3760-3539-97674 Sa. ve 02.11.2007- 097674 Tarihli Özelge, Çevrim İçi, www.gib.gov.tr, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

[29] Seri: A, Sıra: 1 no.’lu Tahsilat Genel Tebliği; ‘6183 Sa. Kanun m. 79 gereğince haczedilecek maaş, ücret, kira, istihkak alacakları gibi süreklilik arz eden alacak borç ilişkisi bulunması halinde ileriye matuf haciz yapılması gerektiği tabidir.’ ifadesine yer vermiştir. Çevrimiçi, http://bit.ly/24evaHF, Erişim Tarihi: 19.04.2016.

[30] Dan. 7D. 1998/2113 E., 2000/561 K., 22.02.2010 T. Sa. kararı da bu yöndedir. Çevrimiçi, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 19.04.2016.

[31] Dan. 4D. 2007/2327 E., 2007/2952 K. 27.09.2007 T., Çevrimiçi, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 19.04.2016.

[32]  VUK m. 101; Bu kanuna göre bilinen adresler şunlardır: ‘1. Mükellef tarafından işe başlamada bildirilen adresler; 2. Adres değişikliğinde bildirilen adresler; 3. İşi bırakmada bildirilen adresler; 4. Vergi beyannamelerinde bildirilen adresler; 5. Yoklama fişinde tespit edilen adresler; 6. İtiraz ve temyiz dilekçelerinde ve cevaplarında gösterilen adresler; 7. Yetkili memurlar tarafından bir tutanakla tespit edilen adresler (İlginin tutanakta imzası bulunmak şartı ile); 8. Bina ve arazi vergilerinde komisyonlarca tahrir varakalarında tespit edilen adresler. Mektupların gönderilmesinde bu adreslerden tarih itibariyle tebligat yapacak makama en son olarak bildirilmiş veya bu makamca tespit edilmiş olanı nazara alınır’.  VUK m. 102/6; ‘Muhatap tebellüğden imtina ederse tebliğ edilecek evrak önüne bırakılmak suretiyle tebliğ edilir. Yukarı ki fıkralarda yazılı işlemler komşularından bir kişi veya muhtar veya ihtiyar heyeti üyelerinden bir veyahut bir zabıta memuru huzurunda icra ve keyfiyet taahhüt ilmühaberine yazılarak tarih ve imza vaz’edilmek ve hazır bulunanlara da imzalatılmak suretiyle tespit olunur.’  VUK m. 103; ‘Aşağıda yazdı hallerde tebliğ ilân yolu ile yapılır: 1. Muhatabın adresi hiç bilinmezse; 2. Muhatabın bilinen adresi yanlış veya değişmiş olur ve bu yüzden gönderilmiş olan mektup geri gelirse; 3. Başkaca sebeplerden dolayı posta ile tebliğ yapılmasına imkân bulunmazsa; 4. Yabancı memleketlerde bulunanlara tebliğ yapılmasına imkân bulunmazsa.’ VUK m. 108; ‘Tebliğ olunan vesikalar, esasa müessir olmayan şekil hatalarından dolayı hukuki kıymetlerini kaybetmezler; yalnız vergi ihbarı ile ilgili vesikalarda mükellefin adının, verginin nev’i veya miktarının, itiraz veya temyiz sürelerinin hiç yazılmamış olması veyahut bu vesikaların görevli bir makam tarafından tanzim edilmemiş bulunması vesikayı hükümsüz kılar.’

[33] Tezel Adnan, a.g.e., s. 83.

[34] İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı, Tahsilat Müdürlüğü, 6183 Sa. Kanun ile ilgili olarak uygulama birliğinin sağlanması amacıyla daha önce yapılan tamimlerin güncellenmesi ve birleştirilmesine ilişkin 20.02.2015 tarihli açıklamaları, Çevrim İçi,  http://bit.ly/1SCO5nX , Erişim Tarihi: 20.04.2016.

[35] İzmir 4 Vergi Mahkemesi 2008/1881 E., 2010/503 K., 14.04.2010 T. aktaran Ay Hakan, Alpaslan Mustafa, Kaya Eda, a.g.e.

[36] Tahsilat Genel Tebliği Seri: A Sıra: 1, Çevrimiçi, www.gib.gov.tr, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

[37] Tahsilat Genel Tebliğ 2007 T. Seri: A, Sıra: 1, Çevrimiçi, http://bit.ly/24evaHF, Erişim Tarihi: 19.04.2016.

[38] İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı, Tahsilat Müdürlüğü’nün, 6183 Sa. Kanun ile ilgili olarak uygulama birliğinin sağlanması amacıyla daha önce yapılan tamimlerin güncellenmesi ve birleştirilmesi, 20.02.2015 tarihli açıklamaları, Çevrimiçi,  http://bit.ly/1SCO5nX, Erişim Tarihi: 20.04.2016.

[39] Ay Hakan, Alpaslan Mustafa, Kaya Eda, a.g.e., s. 36-37.

[40] Yar. 23. HD. 2014/444 E.,  2014/3942 K.,  21.05.2014 T., Çevrimiçi, http://bit.ly/1QQYcjx, Erişim Tarihi 23.04.2016.

[41] İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı, Tahsilat Müdürlüğü’nün, 6183 Sa. Kanun ile ilgili olarak uygulama birliğinin sağlanması amacıyla daha önce yapılan tamimlerin güncellenmesi ve birleştirilmesi, 20.02.2015 tarihli açıklamaları, Çevrimiçi,  http://bit.ly/1SCO5nX, Erişim Tarihi: 20.04.2016.

[42]Arıoğlu, Osman, E-Haciz Uygulaması ve Bazı Riskleri, 07.08.2015, Çevrimiçi, http://bit.ly/1pUKWnT, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

[43] İzmir 4. Vergi Mahkemesi 2009/692 E., 2009/769 K., 08.07.2009 T..  aktaran Ay Hakan, Alpaslan Mustafa, Kaya Eda, a.g.e.

[44]Anayasa Mahkemesi 2014/144 E., 2015/29 K., 19.03.2015 T., Çevrimiçi, http://bit.ly/1rqqSeB,  Erişim Tarihi: 24.04.2016.

[45] Yar., 12 HD. E. 2013/25199 E.,  2013/34853 K.,  05.11.2013 T.,Çevrim içi, http://bit.ly/1rtdfLy , Erişim Tarihi: 23.04.2016.

Nisan 8

Etkili Başvuru Yolu Olarak Bireysel Başvuru

Bu makale İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuk Anabilim Dalı Doktora Programı kapsamında 2015 Yılı Güz Dönem Ödevi olarak Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru Dersinde Doç. Dr. Hüseyin Özcan incelemesine sunulmuştur.

GİRİŞ

Çalışmamızın konusu İnsan Haklarına aykırılık hallerine karşı başvurulan

yolların değerlendirilmesinde kullanılan ‘etkili başvuru’ unsuru ve bu kapsamda

tanınan etkili başvuru hakkıdır. Bu unsur Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin

içtihat niteliğindeki kararları doğrultusunda şeklillenmek ile birlikte; esasen Avrupa

İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesinde düzenlenmiştir. Sözleşmede yer alan

ve imzacısı bulunan devletler açısından ve ilgli ülke Anayasası kapsamında da

korunma altına alınmış olan bir hakkın ihlal edilidiği iddiasının da bulunan

başvurucunun iddialarını incelemekte; ihlal iddialarını ileri sürebildiği ulusal

mercinin mevcut, işler ve sonuca elverişli olup olmadığını denetlemektedir.

Çalışmamızda bu kapsamda, ilkin ‘etkili başvuru’ kavramı ve hakkı AİHS,

AY hükümleri ve içtihatlar üzerinden kavramın uygulamada nasıl kullanıldığı

açıklanacak takip eden bölümde yüksek mahkeme, Anayasa Mahkemesi ve AİHM

kararları ile aktarılacak ve nihayet ‘etkili başvuru’ hakkının ülkemizde tesis edilip

edilemediği tartışılarak, konuya ilişkin ölçütlere yer verilerek, değerlendirilmeye

çalışılacaktır.

Çalışmamızda, insan haklarına yönelik ihlal iddialarının

değerlendirilmesinde etkili başvuru hakkının kullanımına imkan vermeyen

uygulamaların azaltılması ve önüne geçilmesi amacı ile ‘etkili başvuru’

hakkınından ne anlamak gerektiği ayrıntılı olarak açıklanmaktadır.

BİRİNCİ BÖLÜM

I. ETKİLİ BAŞVURU HAKKININ AÇIKLANMASI

‘Etkili Başvuru’ hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 13.

maddesinde; ‘Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes,

ihlal fiili resmi görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış

da olsa, ulusal bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahiptir’ şeklinde

ifade edilmiştir.

Bu ifade Anayasa’mızın ‘Hak Arama Hürriyeti’ başlıklı 36. maddesinde;

‘Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde

davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.’ şeklinde

yer bulmuştur.1

İnsan hakları ve temel özgürlüklerin sağlanıp korunmasında ilk ve asıl

görevli egemen devlettir. Bu göreve ilişkin hükümler başta anayasalarda olmak

üzere diğer mevzuatta da yer almaktadır.

İnsan hakları koruma sisteminin olmazsa olmaz parçalarından birisi “etkili

başvuru hakkı” dır. Devletler, AİHM’ne başvuru hakkını tanımalarının yanı sıra iç

hukukta da “etkili başvuru yolları” öngörme yükümlülüğü altındadır.

Etkili başvuru hakkı, içerik bakımından AİHS ve ek protokoller ile teminat

altına alınan bütün hakları; başvurulacak makam bakımından yargısal ve idari

mercileri kapsar, hak arama hürriyeti ve kişi özgürlüğü güvencesi ile yakından

ilgilidir.

1 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası RG: 09.11.1982, 17863.

Etkili başvuru yolları ile ilgili usul ve merci düzenlemeleri devletlerin

ihtiyarındadır, önemli olan başvuru hakkının etkin olmasıdır. İç hukukta etkili

başvuru hakkı zorunluluğunun öngörülmesinde amaç, ihlallerin daha AİHM

gelmeden iç hukuktaki mekanizmalar ile telafi yahut tazmin edilmesidir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 13.

maddesi ile getirilen ‘etkili başvuru’ hakkının; teorik ve hayali değil, fiilen ve

gerçekten mevcut bulması, yani sonuç doğurabilir, işe yarar ve elverişli cinsten

olması gerekir. Başka bir deyimle, ihlal iddiasının götürüleceği merci, işin esasını

inceleme ve iddianın doğruluğunun saptanması halinde de ihlali düzeltici ve

uygulanma yeteneği olan karar alma yetkisine sahip bulunmalıdır. (Leander/İsveç’e

karşı, 26.02.1987 günlü A 116, s.78.)

Anayasa Mahkemesi gibi ilk ve son derece yargılaması yapan; yani kararlarına

karşı bir kanun yolu bulunmayan merciler söz konusu olduğunda 13.

madde hükmünün zımni bir sınırlamaya uğradığı kabul edilmektedir. Benzeri

durumlarda 13. madde güvencesi nihai derece yargılamasına dahil sayılmaktadır.

(Coriciani ve ötekileri/ İtalya’ya karşı D-R-22, s. 147.)

Bu pratiklerden de çıkarılacağı üzere; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

ulusal yargı yerine başvurma, yani dava açabilmeden öte bu davadan sonuç

alabilme için gerekli argümanların bulunup bulunmadığı ve bunların işletilebilirliği

ile ilgilenmektedir.

Mahkemenin var olması, dava açılıyor olabilmesi etkili başvuru hakkının

tecellisi için yeterli görülememektedir. Olması gereken, yargılama evresinde,

bireyin haklarının yargı yerince teslim edilebilmesidir.2

2 Dr. Selami Demirkol, ‘Mahkemelerce Ciddi Bulunmayan Anayasaya Aykırılık İddialarının

Gerekçeli Olarak Karşılanmaması Sorunu Adil Yargılanma Ve Etkili Başvuru Hakkı İlkeleri

Bağlamında Konunun İrdelenmesi’ İÜHFMC. LXVI, S.2, s. 3-14, 2008, s. 10.

Etkinlikten kasıt, başvurulan makamın iddiayı (esası) inceleme, ihlal

iddiasının doğruluğunun tespiti halinde ise ihlal düzeltici, uygulama imkanı olan bir

karar verebilme yetkisine sahip olmasıdır.

Etkili başvuru hakkı mutlak olmayıp, Devletlerin bu hakkı süre, mali külfet,

başvuru usulü şekli gibi şartlara tabi kılmaları mümkündür yeter ki bu şartlar

başvuru hakkını etkisiz kılacak derecede ağır ve zor olmasın.

Öte yandan; AİHM’e başvurunun koşullarından olan iç hukuk yollarının

tüketilmesi şartı açısından yapılan değerlendirmelerde de etkili başvuru kakkının

gözetildiği görülmektedir.

Nitekim, mevcut olduğu ilgili Devlet tarafından ileri sürülen iç-hukuk

yolları, onu kullanması gerektiği belirtilen mağdur bakımından, “elverişli”, “etkin

işleyen”, “somut sonuç veren” nitelikte değil yahut “makul sayılmayacak derecede

gecikmelere yol açan” nitelikte ise, artık şikayetçinin bu yolları tüketmesi

gerekmeyecektir.

Bir vakaada iç-hukuk yollarını tüketme koşulunun yerine getirilip

getirilmediğini ve bu koşulun istisnasının sözkonusu olup olmadığını karara

bağlama, münhasıran AİH Komisyonu ‘nun yetkisi dahilindedir ve görevidir.

Şikayetçilerin iç-hukuk yollarını tüketmedikleri argümanı, aleyhine şikayet

başvurusu yapılan Devletlerin, Sözleşme organları önünde, en sık olarak

başvurdukları itirazların başında gelmektedir.

Strazburg organlarının yerleşik içtihatlarına göre, “iç-hukuk yollarının

elverişli ve yeterli biçimde mevcut bulunduğunu kanıtlama yükü, bu kurala dayanan

Devletin üzerindedir”. Başka deyişle, tüketilmesi gereken iç-hukuk yolunun

varolduğunu kanıtlama yükümlülüğü, aleyhine başvuru yapılan Devlete

düşmektedir. 3

3 M. Semih Gemalmaz, ‘Avrupa Insan Hakları Sözleşmesi/Protokolleri ve Öngörülen Denetim

Sistemi’ Ekonomik Yaklaşım, Cilt 8, Sayı 27, 1997, s. 104.

Diğer yandan, etkili başvuru hakkı, tek başına, diğer haklardan bağımsız

olarak kullanılabilen bir hak olmayıp Sözleşme’nin teminat altına aldığı bir hak

ihlali iddiasıyla birlikte; o iddiaya istinaden kullanılabilen bir haktır.4

Özellikle Sözleşmenin 6. maddesi düzenlemesi olan ‘Adil Yargılanma’

hakkı kapsamındaki başvurularda da ‘etkili başvuru’ hakkı yönünden de inceleme

talebinde bulunulduğu görülmektedir.

AİHM’in önceki tarihli kararlarında Sözleşmenin 6. maddesine yönelik ihlal

iddialarının haklı görülmesi halinde Sözleşmenin 13. madddesi kapsamındaki

iddiaların ayrıca incelenemesine gerek görülmemekteyken; AİHM ilerleyen

zamanda bu yöndeki içtihatından ayrılmış ve özellikle makul yargılanma süresinin

aşıldığı haller için, devletin bu yönden gereken mekanizmayı oluşturması,

iyileştirmede bulunması yükümünde olduğundan bu ihlallere sürekli olarak

sebebiyet vermesinin önüne geçebilmek adına ayrıca 13. madde kapsamında da

değerlendirmede bulunma yoluna gitme yönünde uygulamaya gitmeye karar

vermiştir.

Mahkemenin yaklaşımındaki değişikliği gösteren kararlardan biri de Kudla-

Polonya davası kararıdır (26 Ekim 2000, Başvuru No. 30210/96, paragraf 146-149,

152 ve 156)

Mahkeme, 6. madde’nin 1. fıkrasına göre ihlal tespit ettiği geçmişteki pek çok

davada aynı şikâyetle bağlantılı olarak ayrıca 13. madde kapsamında da değerlendirme

yapmayı gereksiz görmüştür. Bu görüş çoğu kez, 6. madde 1. fıkrasının 13. madde

karşısında özel hüküm (lex specialis) niteliğinde olduğu düşüncesinden

kaynaklanmıştır.

4 http://www.bireyselbasvuru.info/Web/Icerik.aspx?IcerikID=57 (çevrim içi) Erişim: 13.11.2015 T.

Mahkeme geçmişteki benzer davalarda, 6. madde 1. fıkrada yer alan “makul

süre” koşulunun ihlaline karar verdiğini belirterek, 13. maddede öngörülen etkili

başvuru yolunun yokluğuna ilişkin şikâyet için değerlendirme yapmayı reddetmiştir

Mahkeme, kendisine yapılan, yalnızca ya da ağırlıklı olarak, makul

sürede yargılanamamaktan dolayı 6. madde 1. fıkranın ihlal edildiği iddialarını

içeren başvurulardaki artışı dikkate alarak bu içtihadını gözden geçirmesinin

zamanının geldiği görüşündedir.

Bu alanda ihlal tespitinin giderek daha sık gerçekleşmesi sonucunda

Mahkeme kısa süre önce, “yargı hizmetlerinde aşırı gecikmelerin” olduğu ve “bu

konuda davacıların ülkelerinde hukuki başvuru yollarının kapalı olduğu”

durumlarda, bir hukuk Devlet’i yönünden, ulusal hukuk düzeninde “önemli bir

tehlikenin” var olduğuna dikkat çekmiştir (örneğin bkz. Bottazzi-İtalya [BD], No.

34884/97, paragraf 22, AİHS 1999-V; Di Mauro-İtalya [BD], No. 34256/96, paragraf

23, ECHR 1999-V; A.S- İtalya [BD], No. 35265/97, paragraf 18, 28 Temmuz 1999, ve

Ferrari-İtalya [BD], No. 33440/96, paragraf 21, 28 Temmuz 1999).

Mahkeme bu çerçevede, başvurucunun makul süre zarfında

yargılanmaması nedeniyle 6. madde 1. fıkranın ihlalini tespit etmiş olmasına

bakmaksızın ve bundan bağımsız olarak, başvurucunun şikâyetini 13. madde

ışığında değerlendirmenin gerekli olduğu görüşündedir. […]

13. madde’nin amacı bireylerin, Sözleşme’de belirtilen haklarının ihlal

edildiği durumlarda konuyu Mahkeme’ye getirerek uluslarararası mekanizmayı

işletmeden önce, ulusal düzeyde çare arayabilecekleri vasıtaların mevcut olmasını

sağlamaktır. Bu açıdan bakıldığında, eğer Sözleşme’den kaynaklanan iddiayı ulusal bir

makama havale etmek mümkün değilse, bir bireyin makul sürede yargılanma hakkının

etkinlik derecesi azalacaktır. Ayrıca, 13. maddede öngörülen koşullar, bireylerin

hukuki işlemlerde haddinden fazla gecikmelere maruz bırakılmamaları yönünde 6.

madde 1. fıkrada öngörülen genel yükümlülüğe dahil olmaktan ziyade, bu fıkra

hükümlerini pekiştirir niteliktedir.5

5 Gilles Dutertre, ‘Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler’, Avrupa Konseyi

Yayınları, Kasım 2003, s. 290.

İKİNCİ BÖLÜM

II. ETKİLİ BAŞVURU HAKKININ MAHİYETİ

13. maddenin amacı Strazburg denetim organları tarafından verilen

kararların ulusal düzeyde yerine getirilmesini sağlamak değil, fakat Sözleşme’nin

koruduğu bir hak ya da özgürlüğün ihlali iddiasının önce ulusal merciler önünde

incelenip düzeltilmesi olanağının sağlanması ve ancak olumsuz sonuç alınması

halinde söz konusu ihlal iddiasının ikincil yetkiye sahip Sözleşme organları önüne

getirilmesidir.

Maddede genel bir deyimle ‘ulusal bir makama’ başvurudan söz edildiği

cihetle, bu makamın yargısal nitelikte olması gerekmez. Bununla beraber mevcut

başvuru yolunun etkililiği değerlendirimesinde, başvuru makamının yetkileri ve

sunduğu güvenceler göz önünde tutulmalıdır. (Silver Etautres/İngiltere,

Leander/İsveç, Chahal/İngiltere, Klass ve Öte./Almanya)

İhlal iddiasının götürüleceği merci işin esasının inceleme ve iddianın

doğruluğunu saptaması halinde de, ihlali düzeltici ve uygulanma yeteneği olan karar

alma yetkisine sahip bulunmalıdır. (Rubinat/İtalya, Leander/İsveç)

Birden fazla başvuru makamının mevcut olup bunlardan her birinin tek

başına 13. madde isteklerine cevap vermemesi durumunda, bunların hepsi bir arada

mütaala edilerek, birlikte hüküm gereklerini karşılamaları yeterlidir.

(Leander/İsveç, Van Drogenbroeck/Belçika) Etkili başvuru hakının, Mahkeme’nin

deyimiyle ‘teorik ve hayali’ değil, fiilen ve gerçekten mevcut bulunması yani sonuç

doğurabilir, işe yarar ve elverişli olması gerekir.

Yapılan başvurunun ilgili makamlarca reddedilmesi, bu durumun ‘etkili’

yani ‘gerçek ve elverişli’ olmadığı anlamına gelmez. (Kom.K.C./İngiltere,

17.11.1983, no 9276/81; Sunday Times/İngiltere, Soering/İngiltere, Kom

K.X./İngiltere)6

Madde hükmünün gereği, Sözleşme bağlamında savunulabilir bir şikayetin

yani ihlal iddiasının varlığıdır. (Silver/İngiltere, Leander/İsveç) AİHS‘nin 13.

madde hükmünün uygulanabilirliği için Sözleşme hükmünün çiğnendiği iddiasının

makul ve savunulabilir nitelikte olması yeterlidir. (De Wilde Ooms et Versyp/

Belçika, Boyle et Rice/İngiltere, Costello Roberts/İngiltere)

Sözleşmenin 35. maddesinin 1. fıkrasında uluslarası hukukun genel olarak

kabul edilen prensiplerine göre, ancak iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonre ve

kesin karardan itibaren altı aylık süre içersinde Mahkeme’ye başvurulabileceği

düzenlenmiş bulunmaktadır.

Mahkemenin iç hukuk yollarının tüketilmesine ilişkin içtihatına göre,

Mahkeme’ye başvuru yapacak kişilerin, şikayetlerini ulusal hukuktaki usul

kurallarına uygun bir şekilde ve yetkili mercilere başvurarak, Sözleşme altındaki

şikayetlerini bu mercilerin dikkatine sunmaları gerkekmektedir. Bu iç hukuk

yollarının başvurucu tarafından doğrudan ulaşılabilir olması gerekmektedir.

İç hukuk yollarının tüketilmesi ile Sözleşmenin 13. maddesi arasında yakın

bir ilişki vardır. Mahkeme birçok kararında, ulusal makaların başvurucunun

iddiaları karşısında hareketsiz kalmaları durumunda, davalı devletin iç hukuk

yollarının tüketilmediği yolundaki savunmalarını reddetmesi yanında, 13. maddenin

ihlal edildiği sonucuna da varmıştır.

6 Özcan Özbey, ‘Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Başvuru Yöntemleri’, Adalet Yayınevi, Ankara

2008, s. 369.

Mahkeme Assenov (Assenov ve öte./Bulgaristan, 28.101.1998) isimli kişinin

Bulgaristan aleyhine yapmış olduğu başvuruda, başvurucunun iddialarının etkin bir

şekilde soruşturulmadığına karar vererek 13. maddenin ihlal edildiğine karar

vermiştir. Assenov gibi davalar Mahkemenin yerleşik içtihadı haline gelmiş ve

benzeri birçok davada emsal teşkil etmiştir.

Sözleşme bağlamında etkin soruşturmanın Mahkeme’nin içtihatlarına göre

belirlenmesi gerekmektedir. Mahkeme’nin bu konudaki içtihadı ağrılıklı olarak 2, 3

ve 5. maddeler altında yapılan başvurularda bu madde hükümlerine ilaveten 13.

maddenin de çiğenendiği yönünde gelişmiştir. (Aksoy/Türkiye, Aydın/Türkiye,

Timurtaş/Türkiye, İlhan/Türkiye, Salman/Türkiye, Büyükdağ/Türkiye)

Mahkemenin yerleşik içtihadı haline gelmiş Mc Cann/İngilitere ve

Kaya/Türkiye kararlarında, devlet yetkilileri veya özel şahıslar tarafından kullanılan

güç sonucunda ölüm olayları meydana geldiğinde resmi ve etkin bir soruşturmanın

nasıl yapılması gerektiği belirtilmiştir. Soruşturmanın olayda kullanılmış olan

gücün orantılı olup olmadığının belirlenmesine ve sorumluların teşhisine ve

cezalandırılmasına elverişli olacak şekilde etkin olması gerekmektedir.

Ulusal makamların bir ölüm olayından haberdar olduklarında, kendilerine

resmi bir başvuru yapılmasını beklemeden soruşturma açmaları gerektiği

Mahkeme’nin birçok kararında beliritlmiştir.

Mahkeme etkin bir soruşturmanın mümkün olduğunca kamuya açık olarak,

olaydan tamamen bağımsız yetkililer tarafından tarafsız bir şekilde yapılmasını

öngörmektedir. Ayrıca kamuya açık incelemenin açıklık derecesinin olaydan olaya

değişebileceğine dikkat çekilmiştir. (Güleç/Türkiye)

İnsan Hakları Mahkemesi, konuya ilişkin bir kararında, olayın failleri

olduğu iddia edilen jandarma askerlerinin eylemenlerinin soruşturmanın bizzat

kendi komutanları tarafından yapılmasını eleştirmiş ve bu kişilerin bağımsız

soruşturma yapmalarının imkansız olduğuna karar vermiştir.

Mahkeme ayrıca, bir başka kararında da Kaymakam ve diğer mülki

amirlerden oluşan idare kurullarının da tarafsız olamayacaklarına hükmetmiştir.

(Yöyler/Türkiye, Bilgin/Türkiye, Akdeniz/Türkiye).7

Zaman içinde AİHM, 13. madde’den yola çıkarak bir dizi genel ilke tespit

etmiştir. Bunlardan ilki 13. madde’nin usule ilişkin bir teminat sağladığıdır. 1

No.’lu Protokol’ün 1. maddesi’yle paralellik kurulan Iatridis/Yunanistan davası

kararında (25 Mart 1999, Reports 1999-II, paragraf 65) da bu yaklaşım

benimsenmiştir:

Mahkeme, 13. madde’ye göre yapılan şikâyetin, iç hukuk yollarının

tüketilmemesine ilişkin itirazla ve 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi uyarınca

gündeme getirilen şikâyetlerle aynı olgulardan kaynaklandığını belirtmektedir. Ne

var ki Sözleşme’nin 13. maddesi’nde ve 1 No.’lu Protokol’ün 1. maddesi’nde

koruma altına alınan hakların özellikleri birbirinden farklıdır: bunların ilkinde

“etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkı”, yani usule ilişkin bir teminat ortaya

konmakta, ikincisinde yer alan usule ilişkin gereklilik ise mal ve mülk sahibi olma

hakkına saygıyı hedefleyen daha geniş kapsamlı bir amaca eşlik etmektedir. (Aynı

şekilde, 18 Aralık 1996 tarihli Aksoy-Türkiye davası kararı, Reports 1996-VI, s.

2286, paragraf 95; 25 Eylül 1997 tarihli Aydın-Türkiye davası kararı, Reports 1997-

VI, s. 1895- 1896, paragraf 103; ve 19 Şubat 1998 tarihli Kaya-Türkiye davası

kararı, Reports 1998-I, s. 329-330, paragraf 106.)

Kötü muameleyle ilgili olarak bir soruşturmadaki boşluklara ilişkin 21

Aralık 2000 tarihli Büyükdağ-Türkiye davası kararında, (Başvuru No. 28340/95,

paragraf 64), AİHM 13. madde’nin kapsamını tanımlamıştır:

7 Özcan Özbey, a.g.e, s. 371, 373.

13. madde’den kaynaklanan yükümlülüğün kapsamı, başvurucunun AİHS’e

dayanarak dile getirdiği şikâyetin niteliğine bağlı olarak değişkenlik göstermektedir.

Ancak, 13. madde’nin yapılmasını öngördüğü başvuru hem uygulamada, hem de

yasalarda “etkili” olmalı, özellikle de davalı Devlet makamlarının fiilleri ya da

haklı gösterilemeyecek ihmalleri bu etkili başvurunun uygulanmasına engel

teşkil etmemelidir (yukarıda sözü geçen Aksoy davası kararı, s. 2286, paragraf 95,

25 Eylül 1997 tarihli Aydın-Türkiye davası kararı, s. 1895-1896, paragraf 103, ve 19

Şubat 1998 tarihli Kaya-Türkiye kararı, Reports 1998-I, s. 329-330, paragraf 106).

Leander-İsveç davasında AİHM (26 Mart 1987, Seri A No. 116, s. 29-30,

paragraf 77) şu görüşe varmıştır:

13. maddenin yorumlanmasında aşağıdaki genel ilkeler önem taşır:

a. Bir bireyin Sözleşme’de öngörülen haklarının ihlali nedeniyle mağdur

olduğuna dair savunulabilir bir iddiası bulunduğunda, bu kişi hem iddiasının

doğruluğunun tespit edilebilmesi, hem de mümkünse zararının telafisi için kendi

ülkesindeki bir makama başvurabilmelidir.

b. 13. maddede belirtilen makam bir yargı makamı olmak zorunda değildir,

ancak bu makamın yetkileri ve sunduğu teminatlar yapılan başvurunun etkili

olup olmadığının tespit edilmesi bakımından önemlidir.

c. Her ne kadar hiçbir başvuru yolu tek başına 13. maddede öngörülen

koşullar için yeterli olmayacaksa da ulusal mevzuatta yer alan başvuru

yollarının toplamı bu doğrultuda yeterli olabilir.

Bir başka temel ilke, Boyle ve Rice-Birleşik Krallık davası kararında (27

Nisan 1988, Seri A No. 131, s. 23-24, paragraf 52 ve 55) hatırlatılmıştır.

AİHS’ndeki hakları ihlal edilen herkesin ulusal bir mahkemeye başvuru yolunun

açık olmasını sağlamayı amaçlayan 13. madde, bu haklardan birinin ihlalinin söz

konusu olmadığı durumlarda bile geçerlidir. Nihayet, bir hakkın ihlaline

ilişkin savunulabilir bir iddiada bulunulabilmesi yeterlidir:

13. maddenin lafzına rağmen, Sözleşme’nin bir başka hükmünün (“esaslı”

bir hükmün) ihlalinin fiilen söz konusu olması bu Madde’nin uygulanması için

bir ön koşul değildir (bkz. 6 Eylül 1978 tarihli Klass ve Diğerleri davası kararı,

Seri A No. 28, s. 29, paragraf 64). 13. madde, Sözleşme’de yer alan hak ve

özgürlüklerden faydalanmayı ve dolayısıyla bunların ihlal edildiği iddiasının

mümkün olmasını ulusal düzeyde sağlayacak bir başvuru yolunu teminat

altına alır (bkz. 8 Temmuz 1986 tarihli Lithgow ve Diğerleri davası kararı, Seri A

No. 102, s. 74, paragraf 205 ve burada adı geçen makamlar).8

Bireysel başvurunun etkililiği şartlarından bir diğeri de ileri sürülen ihlale

ilişkin yeterli bir çare sunulabilmesidir. Bu anlamda, bireysel başvuru hakkı ya

ihlalin meydan gelemsini ya da devamını önleyebilme etkisine sahip olmalı veyahut

da meydana gelen ihlal karşısında uygun bir tatmin sağlamalıdır. (Ramirez

Snachez/Fransa no: 59450/00) Tatminin ne şekilde olması gerektiği kişilerin maruz

kaldığı ihlalin niteliğine göre değişmektedir. Sözleşmenin 2. ve 3. maddelerinin

ihlal edildiği hallerde suçları tespit edip cezalandırma yeterliliği de aranmaktadır.

6162 sayılı Kanunun 50/1-2. Maddesi, Anayasa Mahkemesi’ne, bir hakkın

ihlal edildiğine karar verilmesi halinde bu durumu telafi etmek üzere geniş bir

seçenek yelpazesi sağlamaktadır. Anayasa Mahkemesi öncelikle ihlalin ve

sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gereken her neyse ona

hükmedebilecektir. Maddede düzenlenen yeniden yargılama durumu, Avrupa İnsan

Hakları Mahkemesi tarafından istisnai olarak taraf devletlerden talep edilemekte ve

adil yargılamanın ihlal edildiği hallerde ihlali gidermek için kullanılabilecek etkili

bir yol olarak görülmektedir. Yeniden yargılama, ilk bakışta sözleşmenin 6.

maddesi kapsamıdaki ihlallere yönelik bir tamin sağlıyor gibi görülebilir. Ancak, bu

tür yargılamalar sonucunda verilen kararlar pek çok halde Sözleşmenin diğer

8 Gilles Dutertre, a.g.e., s.287-289.

maddelerinin (Özel hayat, ifade özgürlüğü, mülkiyet hakkı vs.) ihlallini de

doğurmaktadır. Dolayısyla iyi işleyen bir yeniden yargılama uygulaması, tüm bu

maddeler açısından da etkili bir tatmin yolu sağlayacaktır.

Yeniden yargılamanın herhangi bir hukuki yarar sağlamadığı hallerde ise

Anayasa Mahkemesi ya kendisi doğrudan tazminata hükmedebilecek ya da kişileri

tazminat davası açmak üzere genel mahekemelere yönlendirecektir. İster Anayasa

Mahkemesi ister diğer mahkemeler tazminata hükmetsin, önemli olan içtihatların

ışığında kabul edilebilir bir miktarı karara bağlamaları ve kararlarını

geciktirmeksizin vermeleridir.9

9 Özcan Özbey, ‘Türk Hukukunda Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Hakkı’, Adalet Yayınevi,

Ankara 2013, s. 303-304.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

III. KAVRAMA İLİŞKİN MAHKEME KARARLARI

3.1. DANIŞTAY’IN KONUYA İLİŞKİN KARARI

‘…Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesinin III.

Bölümünde yer alan “Adil yargılama hakkı” başlıklı 14. maddesinde; herkesin

mahkemeler ve yargı yerleri önünde eşit oldukları, herkesin hakkındaki bir suç

isnadının veya hak ve yükümlülükleri ile ilgili bir hukuki uyuşmazlığın karara

bağlanmasında, hukuken kurulmuş yetkili, bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri

tarafından adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahip oldukları belirtilmiştir.

Sözleşmenin yukarıda yer verilen maddesi ile “hak arama özgürlüğü” güvenceye

alınmıştır. Temel insan haklarından olan bu hakkın kullanılabilmesi için hiçbir

kısıtlamaya tabi olmaması gerekir. Mahkemeye etkili olarak başvurabilme ve sav

ve savunma hakkını kullanabilme yönünde engel teşkil eden tüm işlem ve

uygulamaların sözleşmeye de aykırı olacağı tartışmasızdır. Adil yargılanma

hakkının tam ve koşulsuz gerçekleşmesi, sav ve savunma hakkının etkin

kullanabilmesinin güvenceye alınması konularında sınırsız hükümler içermesi

nedeniyle birçok ulusal ve uluslararası kurallara göre ileri durumda bulunan

sözleşmenin uyuşmazlıkların çözümünde uygulanması çağdaş hukuk anlayışının

doğal bir sonucudur……

…..Anayasanın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde; herkesin meşru

vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı

kimliğiyle sav ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Sav ve savunma

hakkı birbirini tamamlayan ve birbirinden ayrılması olanaksız niteliğiyle hak

arama özgürlüğünün temelini oluşturur. Önemi nedeniyle hak arama özgürlüğü

yalnız toplumsal barışı güçlendiren dayanaklardan biri değil aynı zamanda bireyin

adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının da aracıdır. Bu

hakkın kullanılması, yerine getirilmesi olabildiğince kolaylaştırılmalı, olumlu

yada olumsuz sonuç almayı geciktiren, güçleştiren engeller kaldırılmalıdır.

Kişinin karşılaştığı bir suçlamaya karşı kendisini savunabilmesinin yada maruz

kaldığı haksız bir eylem veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin

en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanmak ve bu

davada kullanılabilecek kanıtları mahkeme önüne getirebilme olanağına sahip

olması gerekmektedir…’ Dan. 12.D., 2005/6353 E., 2006/540 K., 22.02.2006 T.

3.2. YARGITAY’IN KONUYA İLİŞKİN KARARI

‘…Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin amacı insan hakları evrensel bildirisinde

yer alan temel kişisel ve siyasal hakların Avrupa Konseyi kapsamında tanınması,

uygulanması ve uluslararası güvenceye kavuşturulmasıdır. Daha sonraki sözleşme

ve protokollerle kısmen değiştirilip genişletilen ve geliştirilen Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesinin 6. maddesi adil yargılanma hakkına ayrılmıştır. Avrupa İnsan

Hakları Sözleşmesi adil yargılanma hakkının gerçekleşmesi için asgari standartları

belirlemiş, Türkiye bu sözleşmeye ve eki protokollere katılmakla bu standartları

kendi vatandaşlarına sağlama yükümlülüğü altına girmiştir. Avrupa İnsan Hakları

Sözleşmesinin 6. maddesinin 1. fıkrası kişiye, bir hukuk veya ceza davasının

kanunla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından makul bir süre

içerisinde adil ve açık olarak görülmesini isteme hakkı tanımıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin 1.fıkrasına göre bu unsurlar

“yasal, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme”, “makul bir süre içinde davanın sona

erdirilmesi” “aleni surette yargılama” “davanın hakkaniyete uygun dinlenilmesi”

olarak sıralanabilir. Bu unsurlar madde metninde açıkça yer almakta olup, Avrupa

İnsan Hakları Mahkemesi (Divan) içtihatlarıyla ortaya çıkan ve zımnen

sözleşmede varlığı kabul edilen unsurlar ise, “mahkeme önünde hak arama

özgürlüğü,” “taraflar arasında silah eşitliği”, “yargılamada yüze karşılık

(vicahilik )” gibi ilkelerdir. Madde metnine göre adil yargılanmadan söz edebilmek

için, yargılamanın bütününü dikkate almak gerekir. Buradan hareketle, Avrupa

İnsan Hakları Mahkemesi çeşitli nedenlerle yargı organına başvuru hakkının

engellenmesi halinde adil yargılanma hakkının engellendiği, dolayısıyla adil

yargılanma hakkının ihlâl edildiği sonucuna varabilmektedir. Bu açıklamaların

ışığında adil yargılanma hakkının tanımı şu şekilde yapılabilir; Adil yargılanma

hakkı, imkanlar ölçüsünde uyuşmazlığın, taraflar arasında fark gözetmeksizin iddia

ve savunmaların eşit ve karşılıklı yapıldığı dürüst bir yargılamadır. (Prof. Dr.

Süheyl Donay. İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku İstanbul

1982.s.39 vd). Doğru bir yargılanmadan bahsedilebilmek için öncelikle taraflara

dava açabilme ve uyuşmazlıklarını yargı yerleri önünde çözme hakkının tanınması

gerekir. Mahkeme önünde hak aramanın doğrudan doğruya yasa ile kısıtlanması

ya da dava açma hakkını imkansızlaştıracak şartların mevcut olmaması

gerekmektedir. (Prof. Dr. Tekin Akıllıoğlu İnsan Hakları1

Kavram Kaynakları ve

Kurma Sistemleri Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları

Merkezi Yayını Ankara 1995 s.314 ). Mahkeme önünde hak aramanın pahalı ve

masraflı olması nedeniyle güçleşmesi gibi konular da, bu konu gibi içtihatla

belirlenen aykırılık nedenleridir. Dava hakkının mevcudiyetinden bahsedebilmek

için yargılama makamının iddiayı her yönüyle incelemek ve esası hakkında karar

vermek yetkisine sahip olması gerekmektedir. Burada sözü, edilen mahkeme

görevli olduğu konuları daha önceden belirlenmiş usul kurallarına uygun olarak

ve hukuk kuralarına dayanarak zorla yerine getirebilme gücüne sahip karar

verebilen makamdır. (Prof. Dr. Feyyaz GölcüklüProf.

Dr.Şeref Gözübüyük AİHS.

Başvuru Hakkı Ankara 1992 s.217 vd ). Bunun gibi, mahkemenin daha önceden

yasal olarak kurulan bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olması gerekir. ( Yrd. Doç.

Dr. M. Refik Korkusuz Uluslararası Belgelerde ve Türk Anayasası’nda Temel Hak

ve özgürlükler. İstanbul 1998 s:103 vd )….’ YAR. HGK, 2003/7438

E., 2003/463

K., 02.07.2003 T.

3.3. ANAYASA MAHKEMESİNİN KONUYA İLİŞKİN KARARLARI

‘… Etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine yönelik iddialaırın, mutlaka

Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle

bağlantılı olarak ele alınması gerekir. Bir başka ifaadeyle etkili başvuru hakkının

ihlal edilip edilmediğinin tartışılabilmesi için hangi temel hak ve özgürlüğü

konusunda etkili başvuru hakının kısıtlandığı sorusuna cevap verilmesi

gerekmektedir. (B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §33).’ Bireysel Başvuru No:

2013/2814, Karar Tarihi: 18.06.2014.

‘…..Bir başka ifadeyle, etkili başvuru hakkı bağımsız nitelikte koruma

işlevine sahip olmayıp, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasını, korunmasını ve

başvuru yollarını güvence altına alan tamamlayıcı nitelikte haklardandır. (Bkz. B.

No: 2012/1049,26/3/2013, §§ 33 ve 34). Bu noktada, her ne kadar Anayasa’da

korunan haklardan herhangi birinin ihlal edilmiş olması şart değilse de;

17

başvurucuların en azından Anayasa ve Sözleşme bağlamında “ileri sürülebilir bir

iddia”larının bulunup bulunmadığına bakılacaktır (Benzer yöndeki AİHM

kararları için bkz. Böyle ve Rice/Birleşik Krallık, B. No: 9659/82 ve 9658/82, 27

Nisan 1988, § 52; Altuntaş/Türkiye (k.k.), B. No: 36680/97, 29 Ocak 2002; ve

Larisa Smiljan Pervan/Hırvatistan (k.k.), B. No: 31383/13,4 Mart 2014). Yukarıda

belirtilenlerin ışığında, başvurucunun etkili başvuru hakkından yoksun bırakıldığı

iddiasının, başvurunun temelini oluşturan adil yargılanma hakkı çerçevesinde ve

bu hakla bağlantılı olarak ele alınması zorunluluğu vardır. Bireysel Başvuru No:

2013/2156, Karar Tarihi: 22.01.2015.

‘….AİHS ve Anayasa’da güvence altına alınmış etkili bir hukuk yoluna

başvurma hakkının korunabilmesi için, bireysel başvuru kapsamında korunan

haklardan birinin ihlal edildiğine dair “savunulabilir bir iddia”nın bulunması

gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Lithgow ve

Diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 9006/80; 9262/81; 9263/81; 9265/81; 9266/81;

9313/81; 9405/8, 8/7/1986, § 205; Leander/İsveç, B. No: 9248/81,26/3/1987, §77).’

Bireysel Başvuru No: 2013/5660, Karar Tarihi: 20.03.2014.

‘…Mahkemeye etkili erişim hakkı, mahkemeye başvuru konusunda tutarlı

bir sistemin var olmasını ve dava açmak isteyen kişilerin mahkemeye ulaşmada

açık, pratik ve etkili fırsatlara sahip olmasını gerektirmektedir. Özellikle hukuki

belirsizlikler ya da uygulamadaki belirsizlikler kişilerin mahkemeye erişim

hakkını ihlâl edebilmektedir (Aynı yöndeki AÎHM kararı için bkz. Geffre/Fransa,

B. No: 51307/99, 23/1/2003, § 34)…. Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş

hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu kabul

edilmektedir. ……Sonuç itibariyle mutlak olmayan ve sınırlandırılabilen

mahkemeye erişim hakkına ilişkin sınırlandırmaların, hakkın özünü zedeleyecek

şekilde kısıtlamaması, meşru bir amaç izlemesi, açık ve ölçülü olması ve

başvurucu üzerinde ağır bir yük oluşturmaması gerekir (B. No:

2013/1613,2/10/2013, § 38). Dava açılması konusundaki kısıtlamalar, kural

olarak mahkemeye erişim hakkına müdahale teşkil eder. Bu kısıtlamalar, süre ve

benzeri bir takım usuli şartlar öngörülerek doğrudan doğruya olabileceği gibi,

mahkeme önünde devam eden bir davanın taraflarının, dava konusu hak veya

menfaate yönelik tasarruflarının sınırlandırılması şeklinde de tezahür edebilir.

….. Adil yargılanma hakkı, demokratik hukuk devletinin vazgeçilmez

unsurlarından biri olup, tüm bireyler açısından mümkün olan en geniş şekilde

güvence altına alınmalıdır. Diğer taraftan hukuki eylem, işlem ve kuralların

sürekli dava tehdidi altında bulunması hukuk devletinin unsurları olan hukuki

istikrar ve hukuki güvenlik ilkeleriyle bağdaşmaz. Bu nedenle hak arama

özgürlüğü ile hukuki istikrar ve hukuki güvenlik gerekleri arasında makul bir

denge gözetilmelidir (AYM, E.2010/83, K.2012/169, K.T. 1/11/2012). ….. Bu

çerçevede, hakkın kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz

hale getiren veya ortadan kaldıran sınırlamaların, hakkın özüne dokunduğu

kabul edilmelidir (AYM, E.2002/112, K.2003/33, K.T. 10/4/2003). Ölçülülük

ilkesinin amacı da, temel hak ve özgürlüklerin gereğinden fazla

sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca

ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını

gerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önlemin

sınırlama amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk

ve araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz

bir yükümlülük getirmemesini deyimleyen oranlılık unsurlarını içermektedir

(AYM, E.2012/100, K.2013/84, K.T. 4/7/2013). ….. gözetilen kamusal yararın

gerekleri ile bireyin temel hakkının korunması arasında adil bir dengenin

kurulup kurulmadığının belirlenmesi zorunludur. Anayasa’nın 13. maddesi

vasıtasıyla Anayasa’da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması

hususunda geçerli olan bu denge, mahkemeye erişim hakkının

sınırlandırılmasında da göz önünde bulundurulmalıdır. Somut başvuruda

…..maddi durumunun elverişsiz olduğu anlaşılan başvurucunun, katlanmak

zorunda bırakıldığı külfetin, hedeflenen meşru amaçlarla orantısız olduğu;

dolayısıyla müdahalenin ölçülü olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen

nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan

mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.’ Bireysel

Başvuru Numarası : 2012/1052, Karar Tarihi : 23.07.2014.

‘…Bakanlık görüş yazısında, AİHM içtihatlarında, mahkemeye erişim

hakkının var olmasının yeterli görülmediği, ayrıca etkili olmasının da arandığı,

mahkemeye başvuru hakkına getirilen hukuki engelleme kadar fiili bir

engellemenin de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (Sözleşme) aykırı

olacağının kabul edildiği, ayrıca müdahalenin makul olması, meşru bir amaç

izlemesi ve hakkın özünü ortadan kaldıracak mahiyette olmamasının arandığı,

kısıtlama, meşru bir amaç gütmediği ve kullanılan yol ile erişilmek istenen meşru

amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi olmadığı takdirde, Sözleşme’nin 6.

maddesinin (1) numaralı fıkrası ile uyumlu olmayacağının kabul edildiği

bildirilmiştir. …. adil yargılanma hakkının, doğası gereği mahkemeye erişim

hakkını da kapsadığının kabulü gerektiği, bu hakkın, bir uyuşmazlığı mahkeme

önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını

isteyebilmek anlamına geldiği, kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen

sınırlamaların mahkemeye erişim hakkını ihlal edebileceği’ Bireysel Başvuru

Numarası : 2013/3543, Karar Tarihi : 07.05.2015.

‘…..ihlal iddialarına ilişkin olarak öncelikle olağan kanun yollarının

tüketilmesi gerekmektedir. Ancak somut olayın koşulları itibarıyla başvuru

yollarının tüketilmesinin yarar sağlamayacağı veya etkili olmadığının anlaşılması

halinde anılan yollar tüketilmeden yapılan bir başvuru incelenebilir (Şehap

Korkmaz, B. No. 2013/8975,23/7/2014, § 33). Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü

fıkrasında tanımlanan kötü muamele yasağına ilişkin olarak devletin pozitif

yükümlülüğü kapsamında etkili bir hukuk mekanizmasının olması ve bu

mekanizmanın sadece teorik değil pratik olarak da işlemesi gereklidir. Mevcut

hukuk sisteminde teorik olarak etkili bir hukuk mekanizması olmadığı söylenemez.

Bununla birlikte bu mekanizmanın pratik olarak etkili işlemesi her somut olay

açısından ayrı ayrı değerlendirilmelidir….’ Bireysel Başvuru Numarası:

2013/7836, Karar Tarihi : 16.04.2015.

‘….mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp

uygulamada da etkili olduklarının gösterilmesi ya da en azından etkili

olmadıklarının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239,

2/7/2013, § 29)…’ Bireysel Başvuru Numarası : 2013/7836,

Karar Tarihi : 16.04.2015.

‘…..bireylerin başvurmaları halinde haklarının korunması açısından etkili

sonuç alamayacakları, yeterli denetim güvencelerine sahip bulunmayan ve

görünürde mevcut olan bir başvuru yolunun Anayasa ve Sözleşme anlamında

etkili bir başvuru yolu olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle,

kanun yoluna başvurma hakkının etkili bir şekilde sağlanabilmesi için kanun

yolu merciinin, iç ve dış bağımsızlığa sahip, incelenen kararı gerektiğinde

değiştirme yetkisi olan ve başvurucuya etkili denetim imkanı sağlayan bir konum

ve yapıya sahip bulunması gerekir. ……. Sonuç olarak, ilgili, hâkim tarafından

etkili bir şekilde dinlenilmeli, habeas corpus yargılaması kişiye teori ve pratikte

makul bir başarı şansı ya da ümidi sunmalıdır; aksi halde söz konusu başvuru

yolu etkili ve tüketilmesi zorunlu bir başvuru yolu olarak

değerlendirilmeyecektir” (Mehmet Öncü, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve

Tutuklama(l): Tutuklulukta Makul Süre”, Haşini Kılıç’a Armağan, Anayasa

Mahkemesi Yayınları, Cilt 1, Ankara 2015 s.15961598).’

Bireysel

Başvuru Numarası : 2014/14061, Karar Tarihi : 08.04.2015.

3.4. AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNİN KONUYA İLİŞKİN

KARARLARI

‘…Tutukluluk haline karşı yapılan itirazı değerlendiren adli bir merciinin

bilhassa çekişmeli yargı sürecinde taraflar arasındaki “silahların eşitliği” ilkesini

de gözeten bir duruşmanın gerçekleşmesini sağlayacak hukuki güvenceleri

sağlaması gerekmektedir (Bkz. SanchezReisseİsviçre,

21 Ekim 1986, TothAvusturya

12 Aralık 1991, KampanisYunanistan

13 Temmuz 1995,

SchöpsAlmanya

no: 25116/94). AİHM, Hükümetin öne sürmüş olduğu başvuru

yolu ile ilgili olarak daha önce de benzer başvurularda incelediği üzere sözü

edilen başvuru yolunun bir yanda etkisiz ve uygulamada başarı ile

sonuçlanabilecek bir başvuru şansını garanti etmemesi (Bkz. diğerleri arasında,

Koşti vd.Türkiye

no: 74321/01, 3 Mayıs 2007), öte yanda adli bir merci nezdinde

sağlamış olduğu güvenceler arasında özellikle vicahilik ve silahların eşitliği

ilkelerine riayet edilmemesi nedeniyle etkili bir başvuru olarak

addedilemeyeceğini ifade etmektedir (Bkz. aynı anlamda, BağrıyanıkTürkiye

kararı, no: 43256/04, 5 Haziran 2007 ve Cahit DemirelTürkiye

no: 18623/03, 7

Temmuz 2009). … başvuranın tutukluluk halinin yasallığına ilişkin yaptığı itiraz

sürecinde AİHS’nin 5/4 maddesi gereğince hakkaniyete uygun yargılamanın

gereğinin yerine getirilmediği sonucuna varmaktadır.’

ERHAN DİNÇ TÜRKİYE

DAVASI 28551/06 20 MAYIS 2010

‘…AİHM, müteaddit defalar benzer sorunları ortaya koyan davaları

inceleme imkanı bulduğunu ve AİHS’nin 5/4 ve 5/5 maddesinin ihlal edildiği

sonucuna ulaştığını hatırlatmaktadır (bkz, diğerleri arasından,

BağrıyanıkTürkiye,

başvuru no: 43256/04, 5 Haziran 2007, Cahit SolmazTürkiye,

başvuru no: 34623/03, 14 Haziran 2007, Abdulkadir AktaşTürkiye,

başvuru no:

38851/02, 31 Ocak 2008, Tunce ve diğerleriTürkiye,

başvuru numaraları:

2422/06, 3712/08, 3714/08, 3715/08, 3717/08, 3718/08, 3719/08, 3724/08,

3725/08, 3728/08, 3730/08, 3731/08, 3733/08, 3734/08, 3735/08, 3737/08,

3739/08, 3740/08, 3745/08 ve 3746/08, 13 Ekim 2009 ve SağnakTürkiye,

başvuru

no: 45465/04, 13 Ekim 2009). Hükümet’in mevcut davada sözkonusu koşullardan

sapma imkanı sağlayan hiçbir tespit ve argüman sunmaması nedeniyle, sözü edilen

kararlarda belirtilen aynı gerekçelerle AİHS’nin 5/4 ve 5/5 maddesinin ihlal

edildiği sonucuna ulaşmıştır.

…..AİHS’nin 13. maddesi kapsamında yapılan şikayete ilişkin olarak, AİHM, Türk

Hukuk düzeninin davalı ve davacılara, AİHS’nin 13. maddesi uyarınca ceza

davalarının süresinin uzun olduğu hakkında şikayette bulunabilmeyi sağlayan

etkin bir başvuru yolu sunmadığını daha önce tespit etme imkanı bulduğunu

hatırlatmaktadır (bkz, özellikle, Tendik vdTürkiye,

başvuru no: 23188/02, 22

Aralık 2005 ve sözü edilen Tunce vdTürkiye).

AİHM, mevcut davada farklı bir

sonuca ulaşmak için hiçbir neden görememektedir. Sonuç olarak AİHM, mevcut

davada, başvuranın davasının AİHS’nin 6/1 maddesi uyarınca makul sürede

görülmesi hakkını elde etmek için iç hukukta başvuru yolunun bulunmaması

nedeniyle AİHS’nin 13. maddesinin ihlal edildiği kanaatindedir..’

KAÇMAZ TÜRKİYE

DAVASI 43648/05 02.02.2010

‘….Daire’nin ikinci bilgi talebine Hükümet’in geç yanıt vermesi hususunda

ise, AİHM, AİHS’nin 34. maddesine göre Sözleşmeci Devletlerin, bireysel başvuru

yapan bir kişinin başvuru hakkından etkili olarak faydalanmasını

engelleyebilecek her türlü eylem veya ihmalden kaçınma yükümlülüğünü

üstlendiklerini yineler. Bir Sözleşmeci Devlet’in geçici tedbirlere uymaması,

AİHM’nin başvuranın şikayetini etkili olarak incelemesini ve başvuranın

hakkından etkili olarak faydalanmasını engellemek olarak değerlendirilmeli ve

dolayısıyla AİHS’nin 34. maddesinin ihlali olarak görülmelidir. (bkz. Mamatkulov

ve Askarov Türkiye

[BD], no. 46827/99 ve46951/99, § 128, AİHM 2005I).’

ÖCALAN / TÜRKİYE DAVASI 46221/99 12.05.2005

‘…basmakalıp gerekçelere dayanarak başvuranın tutukluluk halinin

devamına karar verdikleri koşulun, yalnızca AİHS’nin 5/3 maddesinin ihlal

edildiği sonucuna varmak için değil aynı zamanda bu tarz gerekçelere karşı

çıkmak amacıyla kullanılacak itiraz yollunun başarılı olma şansının ne denli

küçük olduğunun anlaşılması için de önemli unsurlardan biri olduğunu

hatırlatmaktadır (Koşti ve diğerleri). Ayrıca müteaddit defalar, AİHM, hukuki bir

nitelik taşımayan ve özgürlükten yoksun bırakmada kabul edilen usule ilişkin

güvenceler sunmayan sözkonusu yargılamanın AİHS’nin 5/4 maddesinin

gereklerine riayet etmediğine hükmetmiştir.

AİHM, özellikle, sözkonusu yargılamanın çekişmeli olması gerektiğini ve iddia

makamı ile tutuklu arasında her durumda “silahların eşitliğini” güvence altına

alması gerektiğini belirtmiştir. Ayrıca kamuya açık olarak yapılması gereken

sözkonusu yargılamaya başvuranın ve avukatının etkili bir biçimde katılımı

sağlanmalıydı (bkz, Bağrıyanık; Cahit DemirelTürkiye,

başvuru no: 18623/03, 7

Temmuz 2009). İşbu davalarda ulaştığı sonuçlardan farklı bir sonuca ulaşmak için

hiçbir neden göremeyen AİHM, AİHS’nin 5/4 maddesinin ihlal edildiği sonuna

ulaşmıştır. …. Konuya ilişkin yerleşik içtihadını (bkz. sözü edilen Pélissier ve Sassi

ve A.YılmazTürkiye

başvuru no: 10512/02, 22 Temmuz 2008) ve mevcut dava

koşullarını dikkate alan AİHM, yargılama sürelerinin çok uzun olduğu ve

“makul sürede yargılanma hakkı” gerekliliğini karşılamadığı kanaatindedir.

Bu itibarla, sözkonusu şikayet kapsamında AİHS’nin 6/1 maddesi ihlal edilmiştir.

….. AİHS’nin 13. maddesi kapsamında yapılan şikayete ilişkin olarak, AİHM, Türk

Hukuk düzeninin davalı ve davacılara, AİHS’nin 13. maddesi uyarınca ceza

davalarının süresinin uzun olduğu hakkında şikayette bulunabilmeyi sağlayan

etkin bir başvuru yolu sunmadığını daha önce tespit etme imkanı bulduğunu

hatırlatmaktadır (bkz. özellikle, Tendik ve diğerleri ve VurankayaTürkiye,

başvuru

no: 9613/03, 10 Mayıs 2007). ŞINEĞU VE DİĞERLERİ / TÜRKİYE DAVASI

4020/07, 4021/07, 9961/07, 11113/07 13.10.2009

‘…AİHM başvuranın ilk derece mahkemesi önünde yapılan duruşmalarda

birçok kez serbest bırakılma taleplerinde bulunduğunu ve bunların tamamının

reddedildiğini gözlemlemektedir. …AİHM, Hükümetin öne sürmüş olduğu başvuru

yolu ile ilgili olarak daha önce de benzer başvurularda incelediği üzere sözü edilen

başvuru yolunun bir yanda etkisiz ve uygulamada başarı ile sonuçlanabilecek bir

başvuru şansını garanti etmemesi (Bkz. diğerleri arasında, Koşti vd.Türkiye

no:

74321/01, 3 Mayıs 2007), öte yanda adli bir merci nezdinde sağlamış olduğu

güvenceler arasında özellikle vicahilik ve silahların eşitliği ilkelerine riayet

edilmemesi nedeniyle etkili bir başvuru olarak addedilemeyeceğini ifade

etmektedir (Bkz. aynı anlamda, BağrıyanıkTürkiye

kararı, no: 43256/04, 5

Haziran 2007).

….. Ağır ceza mahkemesi tarafından duruşma yapılmadan başvuranın serbest

bırakılma talepleri reddedilmiş, üstelik bu talepler “atılı suçun niteliği ve isnat

edilen suç” ve “dosyanın durumu” gibi birbirinin neredeyse aynısı basmakalıp

gerekçelere dayandırılmıştır (Bkz. diğerleri arasında, Cahir DemirelTürkiye

no:

18623/03, 7 Temmuz 2009 ve SağnakTürkiye

no: 45465/04, 13 Ekim 2009).

…. AİHM görevinin mevcut dava koşullarının değerlendirilmesi ile sınırlı

olduğunu dile getirmekte ve Hükümetin Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 5/4

maddesi anlamında etkili bir itiraza elverişli başvuru imkânı tanıdığını gösterir

somut herhangi bir örneği sunmadığını belirtmektedir.’

YİĞİTDOĞAN TÜRKİYE

DAVASI 20827/08 16.03.2010

AİHM, Ülkemiz ile ilgili ölüm, gözaltında kaybolma yahut işkence

iddialarında; sorumluların bulunup cezalandırılması ve yakınlarının tazmin hakkının

sağlanması için etkili bir soruşturma yürütülmeyerek bu haklar bakımından devletin

pozitif yükümlülüğünün yerine getirilmediği durumda, yaşam hakkı yahut işkence

yasağı kuralı ihlali yanında etkili başvuru hakkının da ihlal edildiğine karar

vermektedir. (Akdeniz/Türkiye – 31.05.2001, Menteş/Türkiye – 28.11.1997, Selçuk

ve Asker/Türkiye – 24.04.1998)

AİHM, 2007 tarihli Karaçay/Türkiye kararında, uyarma cezasına karşı idari

yargı yolunun kapalı olmasını, 2005 tarihli Bulga/Türkiye ve 2007 tarihli

Soysal/Türkiye kararında Olağanüstü Hal Bölge Valisi’nin, memur kararlarına karşı

yargı yolunun kapalı olmasını, 2008 tarihli Kayasu/Türkiye kararında HSYK

kararlarına karşı yargı yolunun kapalı olmasını, 13. maddenin ihlali kabul etmiştir.10

Akdeniz/Türkiye başvurusunda Mahkeme’ye göre; 13. madde icabından olan

bu başvuru yolunun hukuken olduğu gibi uygulamada da, özellikle davalı devlet

10 Dr. Selami Demirkol, ‘Mahkemelerce Ciddi Bulunmayan Anayasaya Aykırılık İddialarının

Gerekçeli Olarak Karşılanmaması Sorunu Adil Yargılanma Ve Etkili Başvuru Hakkı İlkeleri

Bağlamında Konunun İrdelenmesi’ İÜHFMC. LXVI, S.2, s. 3-14, 2008, s. 10.

makamlarının eylem veya ihmal suretiyle söz konusu yolun kullanılmasını haksız

şekilde engellememeleri anlamında gerçek ve fiilen etkili olması gerekir.

Benzer bir şekilde, kötü muamele ve işkence iddialarının söz konusu olduğu

soruşturmalarda, doktor raporlarının mümkün olduğunca detaylı hazırlanması

gerekmektedir. Mahkeme, Kaya/Türkiye ve Oğuz/Türkiye başvurlarını incelerken,

klasik otopsi yapılmadığını ve cesetlerin sadece dıştan incelendiğini gözlemlemiştir.

Kaya davasında, olay yerinde yapılan ölü muayene incelemesi sonucunda

hazırlanan otopsi raporunun vücuda kaç kurşun girdiğini dahi belirtmediğine dikkat

çekmiştir.

Yine, faili meçhul bir ölüm olayını konu alan Tanrıkulu davasında

hazırlanan otopsi raporunu inceleyen Komisyon, vücuda girip çıkan kurşunların

hangi yönden atıldığını otopsi raporunda belirtmediği ve böylece, maktülün önden

mi yoksa arkadan mı vurulduğunun belli olmadığını gözlemlemiştir.

Tepe/Türkiye davasında, milli otoriteler tarafından sistematik otopsi

yapılmaması mahkeme tarafından çok eleştirilmiştir.

Salman/Türkiye davasında ise, İstanbul Adli Tıp Kurumu’nca hazırlanan

rapora göre maktulün uzun süredir kalp sorunları olduğu belirtilmiş ve göğsündeki

yararların, maktulün kalp krizi geçirdiğini düşünen polisler tarafından maktulü

hayata döndürmek için kalbine masaj yaparken olmuş olabileceğini belritmiştir.

Polis memurlarını yargılayan mahkeme ise bu rapora atıfta bulunarak beraat kararı

vermiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise, iki uluslararsı adli tıp uzmanının

görüşüne başvurmuştur. Bu uzmanlar görüşlerinde; göğüs kafesindeki yara ve

berelerin kardiyak masajı ile oluşamayacağını belirtmişlerdir. Bunun üzerine

Mahkeme, yapılan otopsinin ölüm sebbeini tam olarak belirlemeye yetmediği

sonucuna varmıştır.

Mahkeme Salman kararında, Birleşmiş Milletler tarafından 1991 yılında

hazırlanan Otopsi Protokolüne atıfta bulunmuştur. Bu otopsi Protokolüne göre;

şüpheli ölüm olaylarında mutlaka otopsi bulugularının mümkün mertebe rapora

geçirilmesi ve ceset üzerindeki bulguların mutlaka fotoğraflarla belgelenmesi

gerekmektedir.

Etkin bir soruşturmanın nasıl olması gerektiği konsundaki Mahkeme

içtihadı, Mahkeme’nin 4 Mayıs 2001 tarihli Jordan/İngilitere kararında özetlenmiş

ve bu özete Jordan Prensipleri adı verilmiştir. Bu prensipler, bugüne kadar

Mahkeme önüne gelmiş olan olaylardan artılmış olup bir soruşturma sırasında

asgari olarak yapılması gerekenleri içerir. Bu prensiplerin değişen şartlara ve yeni

teknolojik gelişmelere göre yorumlanmaları gerekmektedir.11

Resim-1: Türkiye’nin yıllara göre AİHS m. 13 ihlal rakamlarını gösteren grafik 12

Sözleşme’nin 13. maddesi kapsamında ihlal yönünden Türkiye hakkında AİHM’in

inceleme yaptığı başvuruların listesi çalışmamız ekinde yer almaktadır.13

11 Özcan Özbey, a.g.e, s. 376-377.

12 http://www.inhak.adalet.gov.tr/istatistik/2013/19.pdf (çevrim içi) Erişim Tarihi: 31.10.2015

13 Av. M. Sezgin Tanrıkulu, ‘İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru için El Kitabı’,

Seçkin Yayınları, Ankara 2007, s. 338-350.

SONUÇ

Ülkemizde 23.09.2012 tarih itibariyle uygulaması kabul edilmiş olan

bireysel başvuru yolunun, AİHM’ne kıyasla ne kadar yeni olduğu, ülkemizin de

AİHS’e aykırılık konusunda ne kadar tecrübeli olduğu ortadadır.

Bu hali ile AY Mahkemesinin üzerinde büyük bir yük olduğu izahtan

varestedir. AY mahkemesi esasen AİHM etkili başvuru hakkının vücut bulmuş bir

hali olarak dünyaya gelmiştir. Yukarıda atıfta bulunduğumuz AİHM kararlarında

da görüldüğü üzere; Mahkeme, başvuru yollarının tamamının etkili olmasını değil,

birden fazla kademeli olan başvuru yolları içersinde dahi nihayetin bir yerde etkili

başvuru yolunun tanınmış olmasını yeterli görmektedir.

Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu da esasen, bireylerin

Sözleşme kapsamında ve imzacısı bulunduğumuz protokolleri kapsamında ve

nihayet Ülkemiz Anayasası’nda da yer almış olan ihlalleri işaret etmek, şikayet

etmek için tanınmış bir başvuru yoludur.

Ancak AİHM’nin yükünü hafifleten bu başvuru yolu, uygulamada ne yazık

ki diğer yargı yollarının kaderi ile karşılaşmıştır ve başvuru yoğunluğu nedeni ile

tatmin edici sürelerde incelemede bulunamamaktadır. Ayrıca başvuru yolunun adli

müzeharat talebi ile yöneltilebileceğine ilişkin düzenleme olmasına karşın,

nihayetinde başvurunun harca tabi kılınması da bu başvuru yoluna erişimi

kısıtlayabilecek hal ve sebeplerden biri olarak düşünülebilecektir.

AİHM tarafından adil yargılanma hakkının temel ihlal sebebimiz olarak

görülen ‘makul süre’yi aşan yargılama süreleri yönünden bakıldığında Anayasa

Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolunun etkili başvuru yolu olma özelliğini

yitirmesi de mümkündür.

Bu bakımdan önemli olan, yargılama faaliyetini normlar hiyerarşisi

kapsamında Sözleşmeye hakim ve öncelik tanıyan, temel insan hakları kavram ve

değerlerine hakim ve bunları üstün tutan yargı sujelerinin görevlendirmesine

gitmek, yargı sujelerinin sürekli eğitim ve ihtisaslaşmasını teşvik etmek, temel

eğitimler ve içtihat niteliği kazanan hatalı uygulamalar yönünden gereken eksikleri

gidermek, personel sayısını arttırmak, toplumun algısını sulh ve uzlaşmaya

yöneltmek, mahkeme sayısını ve kademelerini arttırmak gibi tali çözümler ile

adalete erişme konusunda vatandaşı bireysel başvuru öncesinde tatmin edebilmek

önem kazanmaktadır. Nihayetinde etkili başvuru yolunun amacı da Sözleşme’de

tanınan hakkın ihlal edildiği iddiasının ulusal düzeyde çözüme ulaştırılabilmesini

sağlamaktır.

KAYNAKÇA

Demirkol, Selami : ‘Mahkemelerce Ciddi Bulunmayan Anayasaya Aykırılık

İddialarının Gerekçeli Olarak Karşılanmaması Sorunu Adil Yargılanma Ve Etkili

Başvuru Hakkı İlkeleri Bağlamında Konunun İrdelenmesi’ İÜHFMC. LXVI, S.2, s.

3-14, 2008.

Dutertre, Gilles : ‘Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Örnekler’,

Avrupa Konseyi Yayınları, Kasım 2003.

Gemalmaz, M. Semih : ‘Avrupa Insan Hakları Sözleşmesi/Protokolleri ve

Öngörülen Denetim Sistemi’ Ekonomik Yaklaşım, Cilt 8, Sayı 27, 1997

Özbey, Özcan : ‘Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Başvuru Yöntemleri’, Adalet

Yayınevi, Ankara 2008. (a.g.e. olarka kısaltılmıştır.)

Özbey, Özcan : ‘Türk Hukukunda Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru

Hakkı’, Adalet Yayınevi, Ankara 2013.

Tanrıkulu, Sezgin : ‘İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru için El

Kitabı, Seçkin Yayınları, Ankara 2007.

Kazancı İçtihat Bankası

http://www.bireyselbasvuru.info/Web/Icerik.aspx?IcerikID=57

Nisan 8

Yapay Zekanin Hukuki Boyutu

Bu makale Gazi Üniversitesi Bilişim Enstitüsü Adli Bilişim Anabilim Dalı Adli Bilişim Yüksek Lisans Programı kapsamında 2014 yılında incelemeye sunulmuştur.

Çalışmamız içerisinde yapay zeka kelimesinin tekrarından kaçınmak için yer yer uygulama kelimesine yer verilmiştir. 

ÖZET 

Çalışmamızda, günümüzde yaygınlaşan teknolojik araçlarının evrimsel açıdan ulaştığı en güncel nokta olan yapay zekâ uygulamalarının hukuksal düzlem kapsamında nasıl değerlendirilebileceği araştırılmıştır. 

Teknolojinin yaygınlaşması ile kullanımı imkânı da artmakta, ilerleme hızı ucuzlayan maliyet ve insanların alışma ivmesi de birlikte değerlendirildiğinde bilişim teknolojilerinin kullanımına rağbet de artmaktadır. Bu teknolojilerin içerisinde insan aklını taklit eder surette karar alıp uygulayan ve belirli programlanmış konularda eylemde bulunan hatta bu eylemlerinden çıkarsamada bulunarak deneme yanılma yordamı ile uygun sonuca ulaşan sistemlerin yeri de belirginleşmektedir. Yapay zekâ2 kavramı ilk önceleri bilim kurgu hikâye ve senaryoları ile topluma sunulmuş olmasına karşın günümüzde çok daha farklı boyutlar ile insanların hizmetine sunulmaktadır. 

Yapay zekâ uygulamalarının gelecekte insan hayatında daha etkin rol oynayacağı varsayımında, bu uygulamalara ilişkin doğacak muhtemel uyuşmazlık ya da sorunların çözümünün de hukuki anlamda düzenlenmesi ihtiyacı doğacağı açıktır. 

Çalışmamızda; yapay zekâ sistemlerinin hangi hukuk alanları içerisinde değerlendirilebileceği tartışılarak; fikri haklar, medeni hukuk, borçlar hukuku, ceza hukuku disiplinleri üzerinden sunulan örnekler ile muhtemel senaryolar açıklanmaktadır.

GİRİŞ 

Günümüzde yaşanan teknolojik gelişmelerin sonucunda, bilişim sistemlerinin çok çeşitli alanlarda kullanımı imkânı da beraberinde gelmiştir. Bu alanlar arttığı gibi insanların kullanım alışkanlığı da artmakta, kullanım alışkanlığı ile birlikte teknoloji yaygınlaşmakta ve hızla gelişmektedir. Bu gelişimi çoğu zaman hukuk ancak seyirci olarak izlemekte, yargıya yansıyan uyuşmazlıklar beraberinde çözüm sunmak için kolları sıvamaktadır. Yaşanan sorunların tespiti ile çözümü arasında ülkemizde ne yazık ki çok uzun bir süre geçtiği görülmektedir. Geçen bu sürede, ülkemiz mevzuatının yetersiz kaldığı hatta ceza hukuku açısından kanunsuz suç olmaz ilkesi gereğince bir takım haksız fiillerin de suç kapsamında yer almadığından bahisle cezasız kaldığı dahi görülebilmektedir. Hukuk düzenlemelerinin yasalaşması sürecinin hantallığı ve iktidarın algısına bağlanmış yapısı nedeni ile ne yazık ki; günümüz sorunlarına kısmen ışık tutabildiği görülmektedir. 

Çalışmamızın konusu olan ‘Yapay Zekânın Hukuki Boyutu’ henüz hukukumuzda araştırılmamış bir alandır. Ancak genel hukuk kuralları kapsamında yorumlamaya gitmek ve muhtemel sıkıntılara ilişkin çözümler üretmek de her zaman için mümkündür. 

Çalışmamızda öncelikle, ‘Yapay Zekâ’ kavramını açıklayacak, takiben yapay zekâ uygulamalarının hangi hukuk disiplinleri kapsamında nasıl değerlendirilebileceğini örnekler aracılığı ile izah etmeye gayret edeceğiz.

YAPAY ZEKÂNIN HUKUKİ BOYUTU 

Yapay Zekâ Kavramının Açıklanması: 

Yapay zekâ, insanlarda zekâ ile ilgili zihinsel fonksiyonları bilgisayar modelleri yardımıyla inceleyip, bunları formel hale getirdikten sonra yapay sistemlere uygulamayı amaçlayan bir araştırma alanıdır. 

Yapay zekâ” terimi ilk olarak, önemli yapay zekâ programlama dillerinden biri olan LISP’i geliştiren ve yapay zekâ alanındaki öncülerden biri olan John McCarthy tarafından 1956 yılında ortaya atılmıştır.[1] 

Yapay Zekâ; bir bilgisayar ya da bilgisayar denetimli bir makinenin, genellikle insana özgü nitelikler olduğu varsayılan; 

 akıl yürütme, 

 anlam çıkartma, 

 genelleme, 

 geçmiş deneyimlerden öğrenme gibi yüksek zihinsel süreçlere ilişkin görevleri 

yerine getirme yeteneği olarak tanımlanmaktadır. 

Slage’ye göre yapay zekâ; sezgisel programlama temelinde olan bir yaklaşımdır. Tesler’e göre ise yapay zekâ; şu ana kadar yapılamayanlardır. [2] 

Özetle, yapay zekâ, insan zekâsına özgü olan, algılama, öğrenme, çoğul kavramları bağlama, düşünme, fikir yürütme, sorun çözme, iletişim kurma, çıkarsama yapma ve karar verme gibi yüksek bilişsel fonksiyonları veya otonom davranışları sergilemesi beklenen yapay bir işletim sistemidir. Bu sistemden aynı zamanda düşüncelerinden tepkiler üretebilmesi (eyleyici Yapay Zekâ) ve bu tepkileri fiziksel olarak dışa vurabilmesi de beklenmektedir. [3] 

Yapay zekâ, makinelerin karmaşık problemlere insanlar gibi çözümler üretmesini sağlama ile ilgilenen bir bilim dalıdır. Bu genellikle insan zekâsının karakteristiğini alıp, bilgisayara algoritma olarak uygulayarak gerçekleştirilir. Talep edilen veya arzulanan

ihtiyaçlara göre, hangi etkiye karşı hangi akli tavır sergilenecekse, az veya fazla esnek ya da etkili yaklaşımlar sergilenebilmektedir. [4] 

Yapay zekâ aşağıdaki problemler ile ilgilenmektedir: [5] 

Oyunların Modellenmesi: Genellikle satranç gibi karmaşıklığı yüksek strateji oyunlarını ele alarak bilgisayarlarla modellenmesi ele alınır. Burada bilgisayar her ihtimali iki taraflı olarak hesaplayarak bir değerlendirme yapar. En iyi ihtimali seçerek oyuna devam eder. 

Bilgilerin Modellenmesi: Bilgilerin bilgisayarlara aktarılması ve çok büyük veriler üzerinde bilgisayarlarla işlem yaptırılması olayını ele alır. 

Doğal Dilin İşlenmesi: Burada genellikle diyaloglu soru cevap biçiminde olan sistemler, anlama, cümlelerin analizi, hata düzeltilmesi ve otomatik çeviri problemlerini ele alır. 

Örüntü Tanıma: Burada görsel ve işitsel nesnelerin tanınması ve tıbbi bir görüntünün sahne analizi, el yazısı veya basılı karakterlerin tanınması gibi problemleri irdeler. 

Robotik: Mekanik biçimde tasarlanmış ve bilgileri davranışa dökebilen sistemleri ele alır. 

Problem Analizi: Karmaşık kombinasyonel problemlerin sezgisel çözümünü irdeler. 

Yapay zekâ araştırma alanlarını şöyle sıralayabiliriz: Oyunlar, Otomatik Teorem İspatlama, Doğal Dil Anlama ve Çeviri, Şekil Tanıma, Robotik, Bilgi Tabanlı Sistemler, Makina Öğrenmesi, Makina Buluşları, Bilimsel Buluşların Modellendirilmesi ve Bilimsel Araştırma Yardımcıları

Yapay zekâ alanında yapılan çalışmalarda amaçları da şu şekilde sıralamamız mümkündür: [6] 

 İnsan beyninin fonksiyonlarını bilgisayar modelleri yardımıyla anlamaya çalışmak. 

 İnsanların sahip olduğu zihinsel yetenekleri, bilgi kazanma, öğrenme ve buluş yapmada uyguladıkları strateji, metot ve teknikleri araştırmak. 

 Bu öğrenme metotlarını formel hale getirmek ve bilgisayarlarda bilgi sistemleri halinde uygulamak. 

 İnsanlarını bilgisayar kullanımını kolaylaştıracak insan/bilgisayar ara birimleri geliştirmek. 

 Belli bir uzmanlık alanı içindeki bilgileri bir ‘bilgi sistemi’ (veya ‘uzman sistem’) halinde toplamak. 

 Geleceğin bilgi toplumunun kurulmasında önemli rol oynayacak ‘genel bilgi sistemleri’ geliştirmek. 

 Yapay zekâ iş yardımcıları ve ‘zeki robot timleri’ geliştirmek. 

 Bilimsel araştırma ve buluşlarda faydalanmak üzere, ‘araştırma yardımcıları’ geliştirmek. 

21. yüzyılda yapay zekânın; 

 Zeki simülasyonlar, 

 Bilgi kaynaklarına ulaşım sistemleri, 

 Zeki proje yardımcıları, 

 Robot timleri alanlarında etkili olması beklenmektedir. [7] 

Yapay zekânın, kullanılma potansiyeli olan binlerce uygulama alanlı bulunmaktadır. Ancak hali hazırda yapay zekâ genel olarak sadece kazanç getirecek, yapay zekâ kabiliyetinin tamamına ihtiyaç duymayacak özel bazı alanlara odaklanmıştır. Bu alanlar; otonom kontrolü ve hedef tespiti gibi askeri uygulamalardan, bilgisayar oyunları ve robotik hayvanlar gibi eğlence dünyasına kadar geniş bir yelpazede değerlendirilebilmektedir. Bunun yanında bankacılık, sağlık ve sigorta şirketlerinde müşteri davranışları ve trend tespiti gibi çok fazla miktarlarda bilgi işlenmesi gereken alanlarda da kullanılması muhtemeldir. 

Türkiye’de de yapay zekâ uygulamaları geliştirilmektedir. Bunlardan birisi, Ali Murat Erkorkmaz tarafından oluşturulmuş bir program olan Compisco’dur. Yazılım ile İngilizce dilinde iletişim kurulabilmekte; algıladığı kadarıyla yazılım size cevap verebilmekte, konuşmayı anlayarak içeriğinde belirtilen gereğince eylemde bulunabilmektedir. Compishco, 82 insan duyusuna sahiptir. İnternet’i belleği olarak kullanarak sorulan soruların yanıtlarını internetten toplayabilmektedir. Birisi ile

tanıştırıldığında Internet’e bağlanarak o insan ve yaptığı işler hakkında bilgi toplayabilmektedir. Başkalarının o kişi için söylediklerini, aynı işi yapan diğer firmaları ve o işin inceliklerini araştırarak size geri dönebilmektedir. Tüm bunları da sadece bir kaç saniye içinde yapabilmektedir. Compishco, Internet’te alışveriş yapabildiği gibi kendisiyle konuşulduğu zaman, konuyu saptayıp o konuda bilgi toplayıp alt konuları belirleyebilmektedir. Herhangi bir konuda uzun uzadıya sohbet edebildiği gibi şaka bile yapabilmektedir. [8] 

Yapay Zekâ Uygulamalarının Hukuka Yansıyan Boyutu 

Yapay zekâ uygulamalarını hukuki boyutunu daha anlaşılır kılmak adına örnek vermek suretiyle konuyu somutlaştıracak olursak, hali hazırda kullanılan alanlardan biri üzerinden açıklamada bulunmamız uygun olacaktır. Yapay Zekâ uygulamaları günümüzde programlandıkları ve yüklendikleri bilgiler üzerinden elektronik müzik yapımında kullanılmaktadır. Bu kapsamda yapay zekâ tarafından üretilmiş bir ürün de piyasaya arz edilebilmektedir. 

Yine yapay zekâ uygulamaları, sağlık sektöründe hemşirelerin görevlerini üstlenebilmekte; hastaların periyodik ilaç alım ve sağlık durumunu izleme ve seyrin kontrolünü gerçekleştirebilmektedir. 

Hatta, yapay zekâ uygulamaları otomotiv sektöründe kullanılmakta, araçların takip mesafelerini kontrol altında tutarak, gerek duyulduğunda aracın durması için fren mekanizmasını dahi yönetebilmektedir. [9] 

Kullanımının yaygınlaşması ile çeşitli alanlarda farklı şekillerde uygulanmakta olan yapay zekâ uygulamaları açısından işte tam da bu aşmada, yani yapay zekânın bireysel hizmet amacından çıkarak topluma hizmet sağlamaya, üretim ve eylem aşamasına geçmesi ile birlikte çeşitli meseleler de doğmaktadır. Bu kapsamda, karşılaşılması muhtemel hukuki durumları şimdiden değerlendirmeye başlamak gerekmektedir. 

Örneklerimize geri dönecek olursak; yapay zekâ uygulamasının elektronik müzik üretmesinin ardından bu müzik dinleyicilere sunulmakta, yani üretilen metanın

yayılımı ve satımı işlemleri gündeme gelmektedir. Satışı ve yayılımı sağlanan bu ürünün esasen fikri haklar anlamında korunması gereği ortadadır. Fikri ve Sınai Haklar Hukuku açısından olayı değerlendirecek olursak; Fikri ve Sınai Eserler Kanunu (FSEK) m.1’de eser şu şekilde tanımlanmaktadır; ‘Bu Kanuna göre eser; sahibinin hususiyetini taşıyan ve aşağıdaki hükümler uyarınca ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulüdür.’ Eser, sahibine FSEK m. 13-25 gereğince; yayınlama, adını belirtme, değişiklik yapılmasını engelleme gibi manevi; işleme, çoğaltma, yayma, temsil gibi mali haklar sağlamaktadır. Ancak konunun incelikli noktası, yapay zekâ uygulamasının bu haklardan yararlanmasının mümkün olup olamayacağıdır. Zira; yapay zeka tarafından üretilen elektronik müziğin öncelikle eser tanımında belirtildiği üzere; ‘sahibinin hususiyetini taşıyıp taşımadığını’ değerlendirmek suretiyle ortada bir eser olup olmadığını tartışmak; bir eser olduğunu kabul ettiğimiz takdirde de; bu esere bağlı hakların kim tarafından kullanılabileceğini değerlendirmek gerekecektir. 

Medeni hukuk kapsamında ‘hak ehliyeti’ Medeni Kanun (MK) m. 8‘de; ‘Her insanın hak ehliyeti vardır. Buna göre bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler.’ şeklinde tanımlanmış olup; devamen fiil ehliyetini tanımlayan MK m.10’da da; ‘Ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır.’ ifadesine yer verilmiştir. 

Özetle; gerçek kişilerin hak ve borç sahibi olması mümkün kılınmış ancak mümeyyiz olan kişilerin fillerinden sorumlu tutulabileceği hüküm altına alınmıştır. 

Öte yandan gerçek kişilerin yanı sıra tüzel kişilerin de varlığı hukukumuzda kabul edilmiş ve bu kişilerin de şartları sağlamaları halinde, hukuki sonuçlar doğurabilmeleri imkânı getirilmiştir. MK m. 47- 49’da; ‘Başlı başına bir varlığı olmak üzere örgütlenmiş kişi toplulukları ve belli bir amaca özgülenmiş olan bağımsız mal toplulukları, kendileri ile ilgili özel hükümler uyarınca tüzel kişilik kazanırlar… 

Tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler. 

Tüzel kişiler, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla, fiil ehliyetini kazanırlar.’ hükümlerine yer verilmek suretiyle tüzel kişilik kavramı tanımlanmak ile hak ve fiil ehliyeti konuları da hüküm altına alınmıştır.

Hal böyleyken yapay zekâ uygulamasını, onu üreten tüzel kişiliğe bağlayabileceğimiz ya da yapay zekâ uygulamasına ayrı bir kişilik atfetmek suretiyle hak ve fiil ehliyeti kavramına dâhil edebileceğimiz düşünülebilecektir. 

Diğer taraftan, fikri haklar kapsamında konuyu değerlendirecek olursak; elimizdeki ürünün eser olduğu hallerde eser sahipliği ve buna bağlı hakları yapay zekâyı yaratan kişilere tanımak mümkün olacaktır (FSEK m. 8-10). 

Bu halde, ürünü üreten yapay zekânın üreticisi; programcısı, yazılım uzmanı, operatörünü eser sahibi saymak ve hukukun tanıdığı hakları da bunların kullanımlarına sunmak mümkündür. 

Ancak bu noktada, yapay zekâ uygulamasının ürettiği üründe hak sahipliği açısından söz konusu uygulamanın üreticisinin bu uygulamayı elinden çıkardığı ve tüketici/son kullanıcı grubuna haklarını para karşılığı devrettiğini düşünecek olursak; uygulama tarafından üretilen ürünün sahibinin son kullanıcı mı olacağı yoksa en başından beri programlandığı ölçüde çıktı sunabilecek olan uygulamanın hak sahibinin ne olursa olsun onu ortaya çıkaran kişiler mi olduğu tartışılmalıdır. [10] 

Bu düşünce sonucunda da net bir kişiye ulaşmak mümkün olmayacaktır. Zira yapay zekâ uygulaması üretilmesinin ardından kendi başına deneme – yanılma, bilgi toplama gibi çeşitli eylemlerde bulunarak sentez sonuca ulaşmakta ve aslında gösterdiği gelişim ile ilk başta öngörülemeyenin de ötesinde sonuçlara vakıf olabilmektedir. 

Bu açıdan bakıldığında, yapay zekâya uygulamalarına bizzat kişilik tanınması gerektiği ve bu kapsamda edinilecek gelişmelerin, uygulamalarca üretilecek olan ürünlerin kamuya ait kabul edilmesi ile ortak alanda değerlendirmeye sunulması gerektiği, yine makine ömrünün insan ömründen uzun olduğunun kabulü halinde insan ömrü ile kıyaslanabilir bir süre kıstı ile tanınmış hakların sınırlamasına gidilebileceği yönünde görüşler sunmak da mümkündür. [11] 

Unutulmamalıdır ki; hukukumuzda her hak arkasında bir de ödev barındırmaktadır. Ödevler, sorumluluklar olarak görünmektedir. Hastane üzerinden verdiğimiz örnekte; hemşire görevini yerine getiren yapay zekâ uygulamasının hatalı bir işlem gerçekleştirmesi (bu hata, programdaki bir hata olarak yazılım safhasında mevcut olabileceği gibi, yazılıma sonradan izinsiz olarak sızılması ve müdahale edilmesi

olarak da ortaya çıkabilir ya da yapay zekâ uygulamasının bizzati deneme yanılma süreci içerisinde ortaya çıkan bir yanlış uygulama da olabilir) yine, otomotiv sektöründe kullanılan bir uygulamadaki hata nedeniyle ölümlü bir sonucun meydana gelmesi gibi hallerde, sorumlu tutulacak olanın kim olacağının belirlenmesi gerekeceği açıktır. 

Türk Ceza Kanunu (TCK) m. 81-85‘de hayata karşı suçlar başlığı altında ölümle sonuçlanan hallere ilişkin cezai yaptırım konusunda düzenlemeye gidilmiştir. Bunun yanı sıra, ilgili olay nedeniyle hukuk mahkemelerinde de haksız fiil sorumluluğuna dayalı tazminat davalarının açılması (Borçlar Kanunu, haksız fiillerden doğan borç ilişkisi başlıklı bölümde düzenleme altına alınmış olan m. 49 – 56, 66) gündeme gelebilecektir. 

İşin maddi sonuçlarının giderilmesi açısından akla en yatkın çözüm, suça konu olayda geçen yapay zekâ uygulamasını üreten ve piyasaya arz etmiş olan yazılım şirketi ile son tüketicinin/kullanıcının bu uygulamayı satın aldığı satıcı şirketin ve olay bağlamında kusur sorumluluğu çerçevesinde araç sahibi/sürücüsünün, sorumlu tutulmasıdır. 

Hukukumuzda tüzel kişilerin ehliyetleri bunları temsile yetkili şahıslarca kullanılmaktadır. Dolayısıyla, olayda yer alan uygulamayı, üreten ve piyasaya sunan ile son tüketiciye sunan şirketleri yönetmek ile görevli kişiler müteselsilen sorumlu tutulabilecek; bu kişiler de ilgili uygulamanın bire bir üretiminde ya da yerleştirilmesinde bizzat görev almış sorumlu kişilere kusurları oranında rücu edebilecektir. 

Peki ya işin yaptırım boyutu, sadece maddi anlamda yani tazminat ile mi giderilecektir? Bugün ölümle sonuçlanan eylemlerde bulunan failler, çoğu ülke hukukunda hapis cezasına çarptırılmaktadır. Öyle ise; verdiğimiz örnekte fail kimdir? Hatalı eylemde ya da eylemsizlikte bulunan yapay zekâ uygulaması mı yoksa uygulamayı yaratan ya da satanlar mı? Eğer olayın maddi boyutu ile tazminine yönelik verdiğimiz yanıtı burada da esas alacak olursak; saydığımız kişilerden hangisi ya da hangilerini hürriyeti bağlayıcı cezaya muhatap kılmak adil bir sonuca ulaşma imkanını doğuracaktır? Uygulamanın üreticisinden son kullanıcısına kadar  

herkesin hürriyetinden alıkonulacak şekilde cezalandırılması halinde vicdana uygun bir sonuç doğmayacağı açıktır. 

Yine, yapay zekâ uygulamasına ehliyet tanındığı bir gerçeklikte; sonsuz bir ömrü olduğunu varsaydığımız uygulamanın hürriyetinden (!) alıkonulmasının; uygulamaya yönelik etkili bir yaptırım olarak değerlendirilmesinin ne kadar doğru bir düşünce tarzı olacağı da tartışmalıdır?.[12] 

Hal böyleyken; yapay zekâ uygulaması içeren bilişim sistemleri için kendine has ve farklı yasal düzenlemelerin öngörülmesi de elbette gündeme gelebilecektir. Ancak bu takdirde; ilgili düzenlemenin yaratacağı sonuçları hali hazırda kestirmek olanaklı olmadığından, hukukun her zaman yürütüldüğü surette uygulamada karşılaşılacak sorunları, toplumun bu sorunlara nasıl tepki vereceğini tecrübe etmek ve bu tepkilere karşılık, zamana uygun kapsayıcı bir çözüm üretmek ile uygun kuralları hayata geçirmek en doğru yaklaşım yöntemi olacaktır. 

SONUÇ VE DEĞERLENDİRME 

Yapay zekâ uygulamalarının varlığının giderek artacağı ve hayatımızda daha etkin rol alacağı 21. yüzyılda, konunun beraberinde getirebileceği sıkıntıların da aynı paralelde tartışılması ve muhtemel çözümlerin değerlendirilmesi gerekmektedir. 

Bunun için ise; yapay zekâ gibi teknik konuların topluma aktarılması ve toplumun bu konuları sorgulayıp tartışmasına imkân veren demokratik ortamların yaratılması ihtiyacı gündeme gelmektedir. 

Ülkemizde, bir çalışanın hayatta kalabilmesi için gereken asgari ücret tutarını almasına uygun ortam ve koşulların halen tartışıldığı gerçeği karşısında; yapay zekâ ya da insan klonlaması gibi konuların topluma yaygın bir çerçevede konuşulmasını olası görmek ne yazık ki gerçekçi bir düşünce tarzı olmayacaktır. 

Elbette akademisyenler ve yüksek eğitimini sürdürmekte olan aç beyinler açısından bu tür konuların tartışılması, konuya yönelik program ve derslerin açılması, anlatılması ile mümkündür. 

Ancak konunun akademik çevrenin ötesine geçerek diğer bireylere ve topluma yayılması, konu hakkında farkındalık yaratılması için; öncelikle toplumun temel

ihtiyaçlarının karşılandığı bir ortamın sağlanması, takiben bireylerin kişisel tatminlerini sağlamak üzere bireysel veya toplumsal faaliyetler sergileyebileceği ortam ve koşulların yaratılması, toplumsal bazda bilgisayar okur yazarlığının sağlanması, internete erişimin kesintisiz, sansürsüz, iletişim ve haberleşme özgürlüğünün bir parçası ve elbette anayasal bir hak olarak değerlendirilmesi ile bu hak kapsamında ücretsiz internet erişimi imkanının topluma sunulması, genç neslin bilişim sistemlerine yönelik teşvik edilmesi, ilgili alanın hayata etkisinin gözler önüne serilmesi ve bu bağlamda konu özelinde teşvik, burs gibi ödüllendirme yönünde motivasyon araçlarının kullanılarak proje ve yeni fikirlerin üretilmesinin teşvik edilmesi, haber ve münazara programlarında bu konuların çok çeşitli disiplinler üzerinden tartışılması gerekmektedir. 

Bu temel gereksinimlerin oluşturulduğu bir ütopyanın varlığı halinde ise; yapay zekâ uygulamalarının projelendirilmesi, üretilmesi, kullanımının sağlanması, iyileştirme faaliyetlerinin sürdürülerek piyasaya arzı ile yayılımının sağlanması neticeten böylesi bir ortamda konunun rekabet, ceza, borçlar, fikri haklar gibi hukuk disiplinlerince irdelenmesi ile toplumsal sonuçların ve konuya bağlı düzenin oluşturulması gerekecektir. 

Zira yapay zekâ uygulamalarının hangi yönlerden hayatımıza gireceği ve kalmaya devam edeceği şu anda bizler açısından muallaktır. Ancak, uygulama ile muhtemel sonuçlar ve pratikte doğan sıkıntılar çerçevesinde konunun ayrıntılarına girilecek, konuya ilişkin yargıya yansıyacak uyuşmazlıklar üzerinden içtihat oluşturulacak, emsal kararlar verilecek ve nihayet belki de bu çerçevede özel yasal düzenlemelere gidilecektir. 

Topluma yayılmış olan her konuda, ne surette davranmanın toplumsal dengeyi sarsmayacağı ya da toplumsal dengenin korunmasına hizmet edeceğinin hukuksal çerçevede düzenlenmesi gerekmektedir. Konunun muallak bırakılması halinde bireysel tutum ve davranışlar ve bunların sonucunda da toplumsal kargaşanın doğması muhtemeldir. Unutulmamalıdır ki; ‘Hukuk’ toplumsal barışın ve gelişimin temel yapı taşlarından birisidir.

KAYNAKÇA 

[1], [6], [7] Kocabaş, Şakir, Yapay Zeka Araştırma ve Uygulama Alanları, (alıntı Russell, S. & Norvig, P. (1995). Artificial Intelligence: A Modern Approach. New Jersey: Prentice Hall, s. 17-18.), (alıntı A Report to ARPA on Twenty First Century Intelligent Systems. AI Magazine, Fall 1994, s. 10-20.) www.sakirkocabas.com/files/bumat.rtf, (Çevrimiçi) 20.12.2014. 

[2] Çakır, Hüseyin, Adli Bilişimde Yapay Zeka Teknikleri Ders Notları, http://www.uegazi.edu.tr/akademik50/ASPX/Common/login_input.aspx, (Çevrimiçi) 10.12.2014. 

[3] Hukukta Yapay Zeka Kullanımı, http://www.avukat4nokta0.com/hukukta-yapay-zeka-kullanimi-ve-buumlyuumlk-ver304-youmlnet304m304.html, (yönlendirmesi http://www.yapay-zeka.org/) (Çevrimiçi) 17.12.2014. 

[4] Yapay Zeka Nedir? Uygulama Alanları Nelerdir? http://www.bilgiustam.com/yapay-zeka-nedir-uygulama-alanlari-nelerdir/, (Çevrimiçi) 17.12.14. 

[5] Yapay Zeka Üzerine, http://yazilimportal.com/yapay-zeka-uzerine/ (Çevrimiçi) 25.12.14. 

[8] Compishco (Kompişko), http://www.yapay-zeka.org/modules/wiwimod/index.php?page=Compishco&back=AI_Projects, (Çevrimiçi) 27.12.14. 

[9] Umruk, Okan, Robot Öldürürse Kim Suçlu?, http://www.ntv.com.tr/arsiv/id/25356699, (Çevrimiçi) 26.12.2014. 

[10] [11] Davies, Colin R., (2011), An evolutionary step in intellectual property rights – Artificial intelligence and intellectual property, Computer Law & Security Review 27, 2011, p.601-619 www.compseconline.com/publications/prodclaw.htm (Çevrimiçi) 21.12.2014. 

[12] Gross, Oren, When Machines Kill: Criminal Responsibility For International Crimes Commıtted By Lethal Autonomous Robots, http://robots.law.miami.edu/program/, (Çevrimiçi) 26.12.2014.