Nisan 7

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Ayrımcılık Yasağı Bağlamında Cinsel Yönelim

Çalışmamızın konusu İnsan Haklarının sujesi olan insanın, cinsel yönelim farklılığı nedeni ile alıkonulduğu haklarına ilişkin yaşanan gelişmeler ve bu doğrultuda eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı gibi üst başlıklar altında elde ettiği, evlilik ya da birlikteliğinin tanınması, velayet hakkında eşit muamele görmesi, partnerlerden birinin ölmesi halinde sosyal haklardan yararlanılması konuları başta olmak üzere; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin önüne gelen uyuşmazlıklarda sözleşmenin yaşayan bir enstrüman olduğu, AB üyesi ülkelerin yarısının eşcinsel birliktelikleri kabul eden ve AİHS bağlamında düzenleyen duruma gelmesinin toplumun aile kavramı özelinde evrimleşmesinin bir sonucu olarak görmek yanlış olmayacaktır. AİHM her ne kadar konuya ilişkin kararlarında, devletin takdir hakkına değinmekteyse de bu takdirin kapsamı giderek daralmakta ve hatta pozitif yükümlülüklere dayanır hale gelmektedir. 

Çalışmamızda bu kapsamda, ilkin ‘eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı’ kavramları açıklanacak takip eden bölümde eşcinsel birlikteliklerin AİHS çeçevesinde tanınmasına dair süreç aktarılarak nihayet konuya ilişkin  alt başlıklar çerçevesinde AİHM kararlarına yer verilecektir.

Bu Makale Istanbul Universitesi- Kamu Hukuku Anabilim Dalı Doktora Programı 2016 Bahar Döneminde Doç. Dr. Hüseyin Ozcan’ın onayına sunulmustur.

BİRİNCİ BÖLÜM

I. AYRIMCILIK YASAĞI  VE EŞİTLİK İLKESİ KAVRAMLARININ AÇIKLANMASI                                                                                                      

Ayrımcılık yasağı,  Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 2 ve 26. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 12 No.’lu Ek Protokolü’nün 1. maddesinde, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 7. maddesinde de yer almaktadır.


            Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi 18 No.’lu Genel Yorum[1]’unda, yasalar önünde eşitlik ve hiçbir ayrım gözetilmeksizin yasalarca eşit derecede korunmanın, insan haklarının korunmasıyla ilgili olarak temel ve genel bir prensip olduğunu belirtmektedir. 

Komite “Ayrımcılık” ile; ‘..işe erişim ve istihdam sürecinde ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi veya diğer fikir, ulusal veya toplumsal köken, mülkiyet, doğum, fiziksel veya zihinsel engel, sağlık durumu (HIV/AIDS dahil), cinsel tercih, veya sivil, siyasal, toplumsal veya diğer statülere dayalı olarak, çalışma hakkının eşitlik esasında kullanılmasını engellemeyi ya da yok saymayı amaçlayan ya da buna yol açacak şekilde ayrımcılık yapılması yasaklanmıştır.’ görüşündedir.

İnsan Hakları Komitesi’nin 26. maddesinde ‘her bağlamda’ ifadesine yer verilerek ayrımcılığın madde metninde geçen ifadelerle sınırlı olmadığının belirttiği görülmektedir. 26. madde ucu açık bir madde olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle, 26. madde cinsel yönelime dair ayrımcılığı içermemesine karşın özellikle eşcinsellere yönelik ayrımcılıkla ilgili kararlarda öne çıkmaktadır.[2] Komitenin, Toonen v. Avusturalya kararında[3], ‘başka bir statü’ ifadesi kapsamında sözleşmenin 2. ve 26. maddesinde bulunan “cinsiyet” ibaresinin aynı zamanda cinsel yönelimi de kapsayacağı belirtilmiştir.  Aynı şekilde çeşitli kararlarında, cinsel yönelim dışında engellilik, uyrukluk, evlilik dışı doğan çocuk da “başka bir statü” kapsamı içerisinde düşünülmüştür.

Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 26. maddesinde yer alan ayrımcılık yasağının sınırlandırmaya tabi tutulacağı ve bu anlamda mutlak bir hak olmadığı belirtilmiştir. Sözleşme ile herkese mutlak eşit ve simetrik muamele yapılması değil aksine belli kişilere veya gruplara makul ve objektif kriterlere dayanılarak farklı muamele yapılabileceği öngörülmüştür.

İnsan Hakları Komitesi olumlu ayrımcılığı (pozitif ayrımcılık) meşru kabul etmekte ve sözleşmenin ihlali olarak görmemektedir. Komite kararlarında, ‘uygulama ya da düzenlemeler iyiniyetli olsa da sonuçları itibariyle ayrımcılık teşkil edebileceği’ yönünde görüş bildirmektedir.[4]

İnsan Hakları Komitesi’nin kullandığı kriterleri Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kararlarında kullanmaktadır. Mahkeme kararlarında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesinde yer alan benzer durumdaki kişilerin (tüzel kişilerde dahil olmak üzere) farklı muameleye karşı korunduğunu, farklı muamelenin meşru ve haklı gösterilebilir bir nedeni ve ulaşılmaya çalışılan amaç ile vasıtalar arasında orantısallık bulunmadığı taktirde ayrımcı kabul edileceğini belirtmiştir.[5]

Eşitlik ilkesi, ayrımcılık yasağı ve pozitif ayrımcılık birbirleri ile iç içe giren kavramlardır. Kişinin din, dil, cinsiyet, siyasi görüş veya etnik kökeni nedeni ile bir ayrımcılığa uğraması karşısında bu kişilere ayrımcılık yapılmaması ve diğerleri konumuna getirilmemeleri bir bakıma eşit davranma ilkesini gerekli kılar. Böyle bir ayırım olmaksızın bazı kişilere diğerlerine göre eşit davranılmaması karşısında benzerler arasında bir olumsuzluğu gidermek de gene eşit davranma ilkesini devreye sokar. Pozitif ayrımcılık da sonuçta var olan bir eşitsizliğin giderilmesi için bu defa pozitif ayrımcılığın uygulanmasını gerekli kılar ki bu da sonuçta bir eşit işlem yükümlülüğüdür.

Hukuki bakımdan eşitlik, kanuni emir ve yasakların, bütün vatandaşlar için, onların kişisel ve toplumsal durum ve özelliklerine bakılmaksızın aynı olmasıdır.[6] Öte yandan, eşitlik ilkesinin ayrımcılık yasağından daha çok pozitif yükümlülük barındırdığı ifade edilmektedir.

Pozitif ayrımcılık toplumdaki diğer kişiler ile eşit koşullarda yaşamadığı düşünülen belli gruplara çeşitli ayrıcalıklar tanıyarak onların desteklenmesi anlamına gelir[7]. Eşitlik politikalarının nihai amacı çeşitli gruplara uygulanan ayrımcılığı ortadan kaldırmaktır. Pozitif ayrımcılık sadece yasa önünde eşitlik değil toplumsal hayatta fiili eşitliğe ulaşabilmeyi amaçlamaktadır.

Eşitlik ilkesi gereği ayrım yapmama hali mutlak değildir. Kimi zaman eşit davranabilmek için pozitif bir ayrımcılık yapmak gerekebilir. AİHS m.14 “eşit durumda olanlara eşit muamele” yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Farklı konumda olan kişilerin farklı statü ya da işleme tabi tutulması, ayrımcılık yapıldığı şeklinde yorumlanamaz.

Eşitlik iki şeyin aynı, özdeş ya da bir olduğu şeklinde anlaşılabilmekte ise de hukuki eşitlik, gerçek eşitlikle aynı şey değildir, dolayısıyla eşitlik ilkesinden söz ederken, doğadaki hiçbir şeyin veya durumun birebir aynı olmadığı bilinmekte, eşitsizliğin varlığı kabul edilmektedir. [8]

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile çeşitli ülkelerin anayasa mahkemeleri vermiş olduğu farklı kararlarda mutlak bir eşitlikten söz etmemektedir. İlk olarak, bu konudaki ana kriter eşit durumdakilere eşit muamelenin yapılmasıdır. Fakat, kıyaslanan iki durum arasında eşitlik yoksa, o zaman, başka bir kriter karşımıza çıkmaktadır. Bu da, eşitsizlik nedeniyle farklı, fakat amaçla ilişkili ve orantılı muamele yapılması durumudur.[9]

İnsan Hakları Evrensel Bildirisi (İHEB)’nin 1. maddesinde‚ ‘Her insan özgür, onur ve haklar bakımından eşit doğar. Akıl ve vicdanla donatılmış olup birbirine karşı kardeşlik anlayışıyla davranır’  ifadesine yer verilmiştir. Bildirinin 2. maddesi; ‘Herkes; ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka bir görüş, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğuş ya da benzeri bir başka statü gibi herhangi bir ayrım gözetilmeksizin bu Bildirgede öne sürülen tüm hak ve özgürlüklere sahiptir‛ şeklindedir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesi ayrımcılık yasağını düzenlemektedir. İlgili hüküm şu şekildedir; “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.

14. maddede ayrımcılık nedenleri; cinsiyet, ırk, renk, dil, siyasal görüş, ulusal ya da toplumsal köken, bir ulusal azınlığa mensup olma, mülkiyet ve doğum olark sayılmışsa da bu maddede sayılan ayrımcılık nedenleri sınırlı sayıda değildir. Sayılanlar sadece örnek niteliğindedir ve ‘ya da diğer statüler gibi herhangi bir temelde’ denilmekle başka alanlarda yapılan ayrımcılığın da 14. maddenin kapsamına girmesi mümkün kılınmıştır. Nitekim buradan yola çıkarak, cinsel yönelim ya da cinsel kimlik nedeniyle yapılan ayrımcılığın da bu madde kapsamında değerlendirileceği nettir. [10]

Bu halde, ayrımcılık en basit ifadeyle kişilerin cinsiyet, dil, din, renk, ırk ya da etnik köken gibi nedenlerle farklı muameleye tabi tutulması olarak tanımlanabilir. Bu kapsamda kişiler işe alınmada, sağlık hizmetlerinden faydalanmada, eğitim görmede ve daha birçok kamu hizmetinden faydalanmada ayrımcılığa maruz kalabilmektedirler.

Aynı değere sahip olan şeylerden birinin diğerine göre farklı bir muameleye maruz kalması ayrımcılık olarak tanımlanmaktadır. Öte yandan farklı değere sahip şeylerin farklı muamele görmesi ayrımcılık olarak değerlendirilemez.[11]

O halde adaletli davranmak ve haksızlık yapmamak için farkları algılayan ve bu farkları eşitlemeye çalışan bir bakış açısı kazanmamız gerekmektedir. Pozitif ayrımcılık ilkeleri, kotalar, pozitif/olumlu eylem denilen düzenlemeler de bu düşünce temel alınarak ortaya çıkmıştır.[12]

İnsanın sahip olduğu özellikleri kendi doğallıkları içinde ne ise o olarak kabul etmek ve insanı bu özelliklerin bir bütünü olarak görmek gerekmektedir. Ayrımcılık söz konusu olduğunda yapılan şey ise insanların‚ varoluşlarında ortaya çıkan özgül ayrımlarından bir ya da ikisinin öne çıkarılıp diğer ayrımların ona/onlara bağlı kılınması ve insanların bu farklılıklar üzerinden farklı muameleye maruz bırakılmalarıdır. Ayrımcılık yapan kişi, karşısındaki kişinin ‘insan’ kimliğini görememekte onu tek bir niteliğiyle değerlendirmektedir.[13]

İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin 14. maddesi, sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden ayrım gözetilmeksizin herkesin yararlanabilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Eşitliği sağlamak için taraf devletlerin pozitif çabalarını desteklemekte ve sözleşmenin 14. maddesini pozitif ayrımcılığa izin veren bir madde olarak yorumlamaktadır.[14]

Aynı şekilde, bir çok ülkenin ceza kanunlarında aynı cinsiyetten iki kişi arasında yaşanan cinsel ilişki suç olmaktan çıkarılmıştır.[15] Kişinin cinsel yönelimi[16] sebebiyle olağandan farklı bir muamaleye tabi tutulmasının önlenmesi amcıyla, insan haklarına ilişkin uluslararası belgeler ile bir takım yasal düzenlemelerde cinsel yönelime dayalı ayrımcılık yasaklanmıştır.[17]

Eşitlik ilkesi, aynı cinsiyetten kişilerin birlikteliklerinin hukuk sistemlerinde tanınması ve düzenlenmesinin çıkşı noktasını teşkil etmektedir.  Bir çok ülke hukukunda aynı cinsiyetten kişilere evlilik dışındaki yolarla bir birliktelik kurma hakkı tanınmış, bazı ülke hukuklarında evlenmeleri de kabul edilmiştir.[18]

                                   İKİNCİ BÖLÜM

II. EŞCİNSEL BİRLİKLTELİKLERİN TANINMASI

2.1.  AİHM Kararları Ekseninde Eşcinsel Birlikteliklerin Tanınmasına İlişkin Süreç

Sözleşme organları uzun bir süre, düzenli ilişki yaşayan eşcinsel çiftleri aile olarak kabul etmemişlerdir. Ancak  aradan geçen zamanla birlikte AİHM aile hayatına saygı hakkını eşcinsel birlikteliklere de uygulamaya başlamıştır. Mahkeme Sözleşme’nin 12. maddesinin eşcinsel evliliğe uygulanamaz olduğu kanaatini zamanla değiştirmiş ancak maddenin eşcinsel evlilik hakkını tanıma kararını devletlere bıraktığını belirtmiştir. Mahkeme öte yandan, gelişimci yorum aracılığıyla, evlilik imkânının yokluğunda eşcinsel kişiler için evliliğe alternatif hukuki tanıma yollarının öngörülmesi pozitif yükümlülüğünü de ilan etmiştir.

Aile” kurumuna ilişkin bireysel özerklik ve eşitlik ideallerine ilişkin deneyim ve taleplerin demokratik toplumlarda gösterdiği ilerleme genel olarak cinsiyetler arası ve cinsel yönelimler arası eşitlik fikrinin ve bu fikrin siyasi ve hukuki icrasının kuvvet kazanması, yapay döllenme ile ilgili olanların belirip yaygınlaşması gibi olgular bireye özel yaşamını inşa etmede tanınan özgürlük, kurumsallaşmış aileden gelen zorlamaların tahammül edilemez hale gelmesine yol açmıştır. Birey açısından aileyi neyin oluşturduğunu gitgide daha az toplum, daha çok bireyin kendisi belirlemektedir. Aile tanımı olgusal ve hukuki olarak yeni ilişki biçimlerini kapsayacak şekilde genişlemiştir. Aileyi yaşamsal toplumsal işlevlere yönelmiş addeden ve bireyi de onun yalnızca bir unsuru olarak kabul eden holist perspektif, günümüzde geçerliliğini yitirmektedir.

Aile kavramıyla ilgili bu genel dönüşüm, eşcinsel birlikteliklerin hukuki algılanış ve tanımlanışına da doğal olarak etki etmiştir. Bu çerçevede Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) organları da eşcinsel kişilerin çeşitli hak taleplerini içeren başvurularla karşılaşmışlardır. Bununla beraber, Sözleşme’nin normatif düzenlemelerinde kural olarak “herkes” tabirinin kullanılıyor olmasına ve 14. maddede öngörülen ayrımcılık yasağına rağmen, cinsel yönelimin Sözleşme bünyesinde korunan hak ve özgürlüklerden istifade etmek noktasında bir ayrım ölçütü olmamak gerektiğinin farklı tipteki uyuşmazlıklarda kabulü, ancak kademeli ve evrimsel bir sürecin sonucunda mümkün olabilmiştir. Sözleşme’yi dinamik ve gelişimci şekilde yorumlayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Mahkeme), eşcinsel birliktelikleri, içtihadi gelişimi sonucunda zaman içinde korumaya başlamıştır.

Cinsel azınlık haklarına ilişkin taleplerle geleneksel ahlak arasındaki bu çekişme karşısında Mahkeme, düzenli birliktelik yaşayan eşcinsel çiftlerin Sözleşme’nin 8. maddesi anlamında “aile” oluşturduğunu zaman içerisinde kabul etmiştir. Eşcinsel çiftin ulusal hukuk düzeni tarafından resmi olarak tanınma talebiyle ilgili olarak da evrimsel bir yaklaşım gösteren Mahkeme, içtihadının vardığı son gelişim aşamasında devletin eşcinsel birliktelikleri hukuken tanıma yükümülüğünde olduğunu ilan etmiştir.

Sözleşme organları, eşcinsel kişilerin yaşadıkları düzenli birlikteliklerle ilgili hak taleplerini, uzun bir süre aile hayatına saygı hakkı kapsamında değerlendirmişlerdir. Şu halde bu hakkın belirli bir duruma uygulanabilirliği öncelikle olgusal dünyadaki bazı ilişki biçimlerinin Sözleşme anlamında “aile” olarak nitelenebilmelerini gerektirir. Mahkeme bu çerçevede hakların etkililiği temel yorum ilkesinden hareket etmiş ve insanların içinde yaşadıkları somut gerçeklikleri aile kavramına ilişkin hukuki nitelemesinde temel parametre saymıştır. Bu yaklaşımını, şu önermesi ifade etmektedir: “aile hayatınınvar olup olmadığı sorunu, öncelikle yakın kişisel bağların fiili gerçekliğine bağlı bir olgu sorunudur.” Mahkeme bu itibarla, aile hayatı hakkının yorumunun özel ve aile hayatını yaşama şekliyle ilgili olarak birden fazla mümkün yol ya da seçenek olduğu düşüncesini dikkate alarak gerçekleştirmenin gerektiğini belirtmektedir.

Aile kavramı olgusal olarak tanımlanan değişken içerikli bir kavram şeklinde tasarlanmakta olup, toplumun dayattığı hakim ilişki modeline ve de özelikle geleneksel heteroseksüel evliliğe atıf yapan normatif ve ahlaki bir eksende algılanmamaktadır. Tanımı bu doğrultuda devletin takdirine bırakılmayan ve Sözleşme hukuku anlamında özerk bir kavram oluşturan “aile hayatı”, bireyin yaşamıyla ilgili olarak yaptığı seçimleri, hayat tarzını, özerkliğini, gerçek hayatta duyduğu somut ve fiili hukuki korunma ihtiyacını Sözleşme’nin dinamik ve gelişimci yorumu ışığında temel alan olgusal bir çerçevede anlaşılmaktadır. Özetle, belirli bir toplumda geçerli olan egemen aile modeline uygunluk, Sözleşme anlamında aile hayatına saygı hakkından yararlanabilmenin ön koşulu değildir.

Sözleşme’nin 8. maddesi anlamındaki aile hayatı kavramının kapsamı yalnızca evlilikle kurulmuş ailelerle sınırlı değildir ve de facto başka ilişkileri de içerebilir.

Komisyon, istikrarlı eşcinsel ilişkilere aile hayatına saygı hakkının değil, koşullara göre özel hayata saygı hakkının ya da konuta saygı hakkının uygulanacağını kabul etmekteydi. X. ve Y. – Birleşik Krallık[19] davasındaki eşcinsel başvurucular, aralarından Malezyalı olanın Britanyalı olanla birlikte Birleşik Krallık’ta ikamet etmesine izin verilmemesinden şikâyet etmekteydiler. Komisyon, eşcinsellik konusuna yaklaşım biçimindeki çağcıl gelişime rağmen eşcinsel ilişkiye aile hayatına saygı hakkının uygulanamaz olduğuna kanaat getirip, olayda özel hayat hakkının uygulanacağını belirlemiştir.

 S –  Birleşik Krallık[20] davasında, kadın partneri ile üç yıl boyunca lezbiyen ilişkide bulunan başvurucu, ölmüş partnerinin üzerine olan kira sözleşmesinin devrini talep etmiş ise de bu talebi iç hukuk bünyesinde kabul edilmemiştir. Aynı şekilde, Röösli – Almanya[21] davasında da, hayatta kalan eşcilnsel partner lehine kira sözleşmesinin devrine izin verilmemiştir. Mahkeme, bu iki başvuruyu aile hayatına saygı hakkı değil, konut hakkına saygı bağlamında incelemiştir.

Öte yandan, X, Y ve Z davasındaki başvurucuların talepleriyle ilgili bir Avrupa konsensüsünün bulunmaması sebebiyle ortaya çıkan geniş takdir marjı esasa ilişkin inceleme sırasında devreye girerken, eşcinsel kişilerin talepleri hakkında bir Avrupa konsensüsünün bulunmaması bizatihi aile hayatına saygı hakkının eşcinsel birliktelikler hakkında uygulanabilmesine mani olmuş ve esasa ilişkin bir incelemenin yapılabilmesini engellemiştir.

Sözleşme organları, kendilerine aile hayatı hakkını uygulamadıkları eşcinsel çiftlere bir koruma sağlamak amacıyla özel hayata ve konuta saygı haklarını devreye sokmuşlardır. Mata Estevez kabul edilemezlik kararında Mahkeme, eşcinsel başvurucunun sevgi ve cinsellik içeren ilişkisine özel hayat hakkının uygulandığını saptamıştır. Oysa Sözleşmesinin 1, 8, 14. maddelerinin ışığında, eşcinsel kişiler arasındaki düzenli ilişkilerin daha en başta aile kavramı içerisine dahil edilmesi gerekmekteydi. Mahkeme bu rencide edici dışlamaya nihayet 2010 tarihli Schalk ve Kopf kararıyla noktayı koymuştur. Bu kararla birlikte aile hayatı kavramının tanımında başvurulan nesnel ölçüt, eşcinsel çift hakkında da uygulanmaya başlamıştır. Mahkeme bu kararında önce konuyla ilgili eski bakış açısını hatırlatmış ve ardından Sözleşme’yi güncel koşullar ışığında yeniden yorumlamıştır. Bu çerçevede, Mata Estevez kararının tarihi olan 2001’den beri Avrupa Konseyi üyesi birçok devlette toplumun eşcinsel çiftlere yönelik yaklaşımında hızlı bir evrim yaşandığını ve çok sayıda üye devletin eşcinsel çiftleri hukuken tanıdığını gözlemlemiştir. Yine Avrupa Birliği hukukunun kimi düzenlemelerinin de eşcinsel çiftleri aile kavramına dahil etmek yönündeki artan eğilimi yansıttığını belirtmiştir. Bu evrimi dikkate alan Mahkeme, eşcinsel çiftlerin heteroseksüel çiftlerin aksine Sözleşme’nin 8. maddesi anlamında bir aile hayatına sahip olamayacakları görüşünü sürdürmenin yapay olacağını ifade etmiş ve somut olayda istikrarlı şekilde birlikte yaşayan iki eşcinsel kişi arasındaki çift ilişkisini, aynı durumda bulunan bir heteroseksüel çiftinkine denk olacak şekilde aile hayatı olarak nitelemiştir.

Bu önemli gelişmeyle, aile hayatına saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde bireyin cinsel yönelimi bir ölçüt olmaktan çıkmıştır. Bu karardan itibaren eşcinsel çift ilişkisi yaşayan kişilerin aile hayatlarını ilgilendiren çeşitli talepleri hakkında Sözleşme’nin 8. maddesinde öngörülmüş olan aile hayatı hakkı uygulanmaya başlanmıştır.

Düzenli eşcinsel birlikteliklerin aile hayatı olarak kabul edilme sürecinde yaşanan bu sancılar, Sözleşme organlarının kuvvetli toplumsal ön yargıları karşılarına alacak bir hukuki nitelemeden kaçınma kaygılarıyla ilgiliydi. Mahkeme, kültür ve geleneklerle yakınen ilgili aile hukuku alanında toplumsal hassasiyetleri yukarıdan inme bir norm aracılığıyla zorlamak istememiş ve kimi muhafazakâr yerel ahlaklarca kabul edilmeyip tepki görebileceğini farkettiği bir nitelemeden ve böyle bir durumun kendi uluslararası meşruiyeti üzerindeki olası negatif sonuçlarından kaçınmıştır.[22]

Toplumsal ahlakın dolaylı olarak dikkate alınışının bir insan kategorisinin belirli bir hakka ulaşma imkanına bu şekilde engel olması, bireyin çıkarlarıyla toplumun çıkarları arasındaki adil denge arayışının sonucudur. Mahkeme’nin, hakların uygulanabilirliğinin belirlenmesi esnasında nesnel ve genişletici ölçütlerle hareket etmesi ve gerekli görülmesi halinde de, ulusal takdir marjını yalnızca esasa ilişkin incelemesi sırasında göz önünde bulundurması bir gerekliliktir.

Yukarıda gösterilmiş olan gelişimin sonucunda aile olarak nitelenmiş bulunan eşcinsel çiftin iç hukuk düzenince tanınması gerekliliğinin ortaya çıkışı da, yine Mahkeme’nin yaklaşımındaki evrimin sonucu olarak zaman içinde mümkün olabilmiştir.

Eşcinsel kişiler doğal olarak aralarındaki birlikteliklerin hukuk düzeni tarafından heteroseksüel muadillerinin birliktelikleri gibi tanınmasını arzularlar. Eşcinsel çiftlerin bu talepleri, son derece insani bir beklenti ve ihtiyaca karşılık gelir. Hukuken tanınma talebine karşı çıkmak adına ise çeşitli gerekçeler ileri sürülmüştür; eşcinsel çiftin üreme işlevinin eksikliği savı, eşcinsel ilişkiyi anormal ve/veya tabiata aykırı addeden iddia ve eşcinselliğin dince yasaklanmış olduğu şeklindeki anti-laik tez bunlara örnek olarak sayılabilir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yaklaşımı, hemcinsler arası evlilik hakkı talebine zaman içinde Sözleşme’nin 12. maddesinin uygulanabilirliğini kabul etmiş olmakla beraber, eşcinsel evliliğe izin verme konusundaki takdir yetkisini son tahlilde devletlere bırakmıştır. Hukuki güvence açısından bakıldığında da esasen ulaşılması gereken asli hedef, mutlak surette eşcinsel evliliğin tanınmasından ziyade, eşcinsel birlikteliklerin amaca uygun herhangi bir hukuki model çerçevesinde tanınıp korunması gerekliliğinin ilanıydı. Mahkeme’nin bu konudaki yaklaşımındaki dengeleyici evrim de, eşcinsel evliliğe izin vermeyen devletlerin eşcinsel birliktelikleri alternatif hukuki usullerle tanımaları yönünde bir pozitif yükümlülük ortaya çıkarmıştır.

Eşcinsel evlilikle ilgili talepler, eşitlik ilkesinin Avrupa hukuk düzenlerinde temel biçimsel referans oluşturmaya başladığı bir tarihsel devrede görünürlük kazanmıştır. Aşk evliliğinin ortaya çıkması ve yayılması tarihsel sürecine ve evliliğin geleneksel sebepleri  olan soy ve dinin yerine duygunun geçmesi evliliğin toplumsal/kurumsal işlevsellikten bireysel/duygusal işlevselliğe kaymasına neden olmuştur.

2.2. Aynı Cinsiyetten Kişilerin Birlikteliğine İlişkin Maddi Hukuk Sistemlerinde Yer Alan Düzenlemeler

Ülkelerin siyasi, sosyal ve ekonomik şartlarındaki farklılıklar, aynı cinsiyetten kişilerin birlikteliklerinin ülkeden ülkeye farklı şekilde düzenlenmesine ve bu birlikteliklere birbirinden farklı hüküm ve sonuçların bağlanmasına sebep olmuştur. Bununla birlikte, hukuk sistemelerinde aynı cinsiyetten iki kişi arasındaki birlikteliğin, hayat birlikteliği, kayıtlı hayat ortaklığı ve evlililk olmak üzere üç farklı hukuki yolla düzenlemesine gidildiği görülmektedir.

Hayat ortaklığı, evlilik birliği kurmaksızın ortak bir yaşamı paylaşma amacı taşıyan iki kişinin, herhangi bir şekil şartına bağlı olmadan kurdukları, fiili bir durumu ifade eden, belirli bir sürekliliğe sahip olan düzenli bir birlikteliktir.

Buna göre; hayat ortaklığının niteliği gereği yalnızca aynı cinsiyetten eşlere yönelik olmadığı açıktır. Nitekim Fransız hukukunda, Fransız Medeni Kanunu’nun 515-8. maddesine eklenen hükmünde hayat ortaklığı, ‘Karı- koca hayatı sürdüren, aynı cinsiyetten ya da farklı cinsiyetten olan iki kişi arasındaki sürekli ve düzenli bir ortak yaşamla belirlenen fiili birliktelik’ olarak tanımlanmıştır. Zellanda ve Hırvatistan hukukunda da gerek farklı cinsiyetten gerekse de aynı cinsiyetten olan eşler, hayat ortaklığı kurabilmektedir.

İki kişi arasındaki bir birlikteliğin hayat ortaklığı olarak nitelendirilebilmesi için karı koca hayatı sürdürmek ve müşterek bir hayatı paylaşmak amacıyla evlilik dışındaki bir yolla ortak bir yaşam kurulması gerekmektedir. Ayrıca bu birliktelik geçici olmamalı, belirli bir süreklilik arz etmelidir.

Bazı hukuklarda, hayat ortaklığı kurmuş ve aynı konutta oturan eşlerden birinin ölümü halinde sağ kalan eşin kiracılık durumunun devam ettirilebileceği öngörülmüştür. Ayrıca bazı ülke hukukları eşlere vergi ve sosyal güvenlik alanlarında bir takım avantajlar sağlamaktadır. Hayat ortaklığı ilişkisinin sona ermesi durumunda yoksulluğa düşecek olan eşe karşı diğer eşin nafaka yükümlülüğünün kabul edilmesi buna örnektir.

Kanun koyucu, bir hukuk politikası tercihi olarak evliliğe ikame bir model tesis ederek, aynı cinsiyetten kişilerin fiili birlikteliğine hukuki bir çerçeve çizmiştir. Böylelikle evliliğin bir kadın ile bir erkek arasında kurulabilen bir birliktelik olma özelliği korunmuş, ancak fiili birliktelik, evliliğin doğurduğu sonuçlara oldukça benzer sonuçlara bağlanabilmiş ve yaşam ortaklığı kuran eşlere hukuki bir koruma sağlanması amaçlanmıştır.

Danimarka[23], 07.06.1989 tarihinde kabul ettiği kanun ile aynı cinsiyetten kişilerin birlikteliğini kayıtlı hayat ortaklığı yoluyla düzenleyen ilk ülke olmuştur. Söz konusu düzenlemeyi takiben, 1993 yılında Norveç[24], 1995 yılında İsveç[25] ve 1996 yılında İzlanda[26], 1997’de Hollanda[27], 1998’de Belçika[28] ve 1999 Fransa[29] aynı cinsiyetten kişilerin brilikteliğini, hayat ortaklığı olarak düzenleme altına almıştır.

1998’de İspanya’nın Katalan[30], 1999’da Aragon[31] ve 2000 yılında Navarro[32] bölgelerinde aynı cinsiyetten kişilerin kayıtlı hayat ortaklığını düzenleyen kanunlar kabul edilmiştir.

2001 yılında Almanya[33], 2004 yılında İngiltere[34] çıkardığı kanun yolu ile düzenlemeye gitmiştir. 01.01.2007’de İsviçre[35]’nin yanı sıra, Finlandiya[36], Çek Cumhuriyeti[37], Lüksemburg[38] ve Slovenya[39] da düzenlemeye giden diğer ülkelerdir.

18.12.2007 tarihinde Macaristan[40]’da aynı cinsiyetten kişilerin birlikteliğini kayıtlı hayat ortaklı olarak düzenleyen kanunu kabul etmiştir. 2010 İtibariyle Avusturya[41] ve İrlanda[42] hukukunda da aynı cinsiyetten kişilerin hayat ortaklığı düzenlenmiş bulunmaktadır. Amerika Birleşik Devletleri’nin Kaliforniya[43] ve New Jersey[44] eyaletlerinde de kayıtlı hayat ortaklığı kabul edilmiştir. [45] 

Öte yandan kayıtlı hayat ortaklığı, Avusturya, Danimarka, Macaristan, İsveç, Norveç, Finlandiya, İzlanda, İsviçre ve İngiliz hukukunda yalnızca aynı cinsiyetten eşler için kabul edilmiştir.

Buna karşılık, Fransa, Belçika, Hollanda, Lüksemburg ve İspanya gibi ülkelerde hem aynı cinsiyetten hem de farklı cinsiyetten eşlerin kayıtlı hayat ortaklığı kurabilecekleri kabul edilmiştir.[46]

            Bu kapsamda aynı cinsiyetten kişilerin kayıtlı hayat ortaklığı, ‘aynı cinsiyetten iki kişinin, evlilik dışında bir yolla ortak yaşamlarını düzenlemek amacıyla, resmi bir sicile tescil/kayıt sonucu kurulan ve kanun tarafından öngörülen hak ve yükümlülükler doğuran bir hukuki ilişki’ olarak tanımlanabilir.

            Kayıtlı hayat ortaklığı, taraflar arasında ekonomik amaçlarla kurulan bir sözleşme ilişkisi olmaktan ziyade, iki kşinin ortak yaşamını düzenleyen, tarafların kişisel durumlarını yakından ilgilendiren bir hukuki ilişki olarak yorumlanmaktadır.

Buna göre kayıtlı hayat ortaklığı olarak ifade edilen fiili birlikteliklerden farklıdır. Bazı ülke hukuklarında yer alan hayat ortaklığının belirli bir makama beyanı veya bir sicile tescili kurucu değil; açıklayıcı fonksiyona sahiptir. Buna karşılık, kayıtlı hayat ortaklığının meydana gelebilmesi için, bu ilişkinin yetkili makam önünde resmi bir sicile tescili/kaydı gerekmekte ve kayıt şartı kurucu unsur olarak görülmektedir.

            Eşlerin hayattayken boşanması müessesi de kayıtlı hayat ortaklığının sona erişi açısından birebir benimsenmemiştir.[47] Hollanda ve Belçika aynı cinsiyetten kişilerin evliliklerinin düzenlenmesine rağmen, kanun koyucunun kayıtlı hayat ortaklığını muhafaza etmesini, evlilikten farklı bir hukuki ilişki olarak gördüğünün ispatı olduğunu kabul etmiştir.

            Aynı cinsiyetten kişilerin kayıtlı hayat ortaklığının düzenlendiği ülkelerin maddi hukuk kurallarında, kayıtlı hayat ortaklığı kuracak tarafların on sekiz yaşını doldurmuş olmaları şartı aranmıştır.[48]  Ayrıca, tarafların ayırt etme gücüne de sahip olmaları gerekmektedir. İsviçre hukukunda yasal temsilcisinin izninin bulunması koşuluyla kısıtlıların söz konusu ilişkiyi kurabileceği kabul edilmiştir. Hali hazırda bir başkası ile evli olmamak ve başka bir kayıtlı hayat ortaklığı ilişkisi içinde bulunmamak da gerekmektedir. Alman hukukunda, tarafların mal rejimine ilişkin bir anlaşma yapmaları koşulu aranmıştır. Bunun yanı sıra, aralarında belirli bir derece hısımlık ilişkisi bulunan kişilerin kayıtlı hayat ortaklığı kurması da yasaklanmıştır.

            Hukuki ilişkiyi kuracak taraflar ile bu ilişkinin kurulacağı devlet arasında belirli bir bağ veya ilişkinin bulunması da aranmaktadır. Tarafların veya taraflardan birinin bu ilişkinin kurulacağı devletin vatandaşı olması ya da yerleşim yeri veya mutad mesekeninin o ülkede bulunması öngörülmüştür. Tarafların ayrıca kayıtlı hayat ortaklığı kurabilmesi için öngörülen şekil şartlarını yerine getirmeleri gerekmektedir.[49]

         Eşler ve üçüncü kişiler bakımından da söz konusu ilişkiye belirli hüküm ve sonuçlar bağlanmıştır. Kayıtlı birlikteliklerin, eşlerin kişisel ilişkileri ve kişisel durumları ile mali ilişkileri bakımından  da sonuçları bulunmaktadır.

            Alman hukukunda kayıtlı hayat ortaklığı kurmuş aynı cinsiyetten eşlerin, ortak bir hayat kurmak, birbirilerine destek olmak ve özen göstermek ile güçleri oranında birlikteliğin giderlerine katılmakla yükümlü oldukları hükme bağlanmıştır.  İsviçre hukukunda, kayıtlı hayat ortaklığı kuran eşlerin ortak bir yaşam sürmek ve bu birlikten kaynaklanan görevleri yerine getirme yükümlülüğünde oldukları düzenlenmiştir. Fransız hukukunda ise, sırf malvarlığına ilişkin sonuçlar doğuran hukuki ilişki olmaktan çıkartılarak; eşlerin karşılıklı hak ve yükümlülüklerinin bulunduğu bir birliktelik olarak düzenlenmiştir. Buna karşılık İngiliz hukukunda, eşlerin birbirlerine karşı hak ve yükümlülükleri kanunda açıkça düzenlenmemiştir. Kayıtlı hayat ortaklığının düzenlendiği ülke hukuklarından bazıları, ülkelerin vatandaşı olan bir kişinin yabancı bir devlet vatandaşı ile kayıtlı hayat ortaklığı kurması halinde, koşulların yerine getirilmesi şartıyla, bu ülkenin vatandaşlığını kazanabileceğini öngörmüştür. İsviçre hukukunda, evlenme yoluyla vatandaşlığın kazanılmasını düzenleyen 15. maddenin 3., 4. fıkrası hükümleri, kayıtlı hayat ortaklığı kurmuş aynı cinsiyetten eşler hakkında da uygulanır. Hollanda da vatandaşlığın kazanılması düzenlenmiş olup, Alman hukukunda da benzer sonuçlar doğurduğu kabul edilmektedir. Öte yandan, Belçika ve Fransız hukukunda, kayıtlı hayat ortaklığı yolu ile vatandaşlığın kazanılması kabul edilmemiştir. Hollanda ve Alman hukukunda kayıtlı hayat ortaklığı kuran eşlerin dilerlerse içlerinden birinin soyadını eşlerin ortak soyadı seçebilmesi  de düzenlenmiştir. Fransız, Belçika ve İsviçre hukukunda ise böylesi bir düzenleme kabul edilmemiştir.

İsviçre hukukunda, medeni halin ‘kayıtlı hayat ortaklığı ile bağlı’ şeklinde kayıt altına alınması öngörülmüştür.

Alman hukukunda eşlerden her birinin kan hısımlarının, diğerinin kayın hısmı sayılacağı, evlilikte olduğu gibi hısımlığın hesaplacağı düzenleme altına alınmıştır.

Alman hukununda, tarafların mal rejimine[50] ilişkin bir sözleşme yapmaları, hayat ortaklığının  geçerlilik koşulu olarak öngörülmüştür.

            İsviçre hukukunda ise, sona ermesi halinde mal rejimine ilişkin bir sözleşme yapabilecekleri kabul edilmiştir. Belçika hukukunda ise mal ayrılığı, kayıtlı hayat ortaklığında da yasal mal rejimi olarak kabul edilmiş; sözleşme ile mal ayrılığı dışında bir mal rejimi seçme hakkı tanınmıştır. Fransız hukukunda, mali yardımlar ve vergi konusunda evli çiftler ile benzer hakların tanınması kabul edilmektedir.

            Aynı cinsiyetten kişilerin kayıtlı hayat ortaklığının velayet ve soybağına ilişkin sonuçları, milli hukuklarda son derece tartışmalı ve konuya ilişkin birbirbinden farklı düzenlenmelerin bulunduğu bir alan olarak nitelendirilmektedir.

            Bazı  hukuk sisitemlerinde, eşlerin daha önceki birlikteliklerinden meydana gelmiş çocukları üzerindeki görev, yetki ve hakları baıkımından bir takım sonuçlar doğurduğu kabul edilmiştir. İzlanda hukukunda, çocuğun biyolojik ölümü halinde velayetinin kayıtlı hayat ortaklığı kurmuş eşe ait olacağı düzenlenmiştir.

            Hollanda hukukunda, eşlerden birinin kayıtlı hayat ortaklığı içinde meydana gelmiş çocuğunun velayet hakkından doğan görev, yeki ve yükülülüklerin, doğrudan hayat ortaklığı kurmuş eşlere ait olacağı öngörülmüştür.

            Erkek eşler ise aynı hakka, hakim kararı sonucu sahip olabilmektedir. Amerika Birleşik Devletleri’nin, Vermont ve Kanada’nın Québec eyaletinde de aynı yönde düzenlemeler kabul edilmiştir.

            Alman hukukunda, çocuk üzerinde velayet hakkına sahip olan eşin rıza göstermesi halinde diğer eşin, çocuğun günlük hayatına ilişkin konularda, velayet hakkına sahip eşle birlikte karar verme yetkisine sahip olacağı kabul edilmiştir.

            Fransız hukukunda, pozitif bir düzenleme mevcut olmamasına rağmen  Fransız Yargıtay’ı velayete ilişkin bir takım hak ve yükümllüklerin, kayıtlı hayat ortaklığı kurmuş diğer eş lehine de tanınabileceği yönünde bir karar vermiştir.

Belçika hukukunda, kayıtlı hayat ortaklığı kurmuş eşlerin, diğer eşin çocuğu üzerinde velayet açısından hiçbir hakka sahip olmadığı kabul edilmiştir. İsviçre hukukunda kayıtlı hayar ortaklığı kurmuş eşlerden birinin çocuğu olması halinde diğer eşin, makul ölçüde yardım ile yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Hollanda, Belçika, İngiltere, İspanya ve İsveç hukukunda kayıtlı hayat ortaklığı kurmuş iki kadın eşin, yapay döllenme yoluyla çocuk sahibi olma imkanı düzenlenmiştir.[51] Buna karşılık İsviçre ve Fransız hukukunda kayıtlı hayat ortaklığı kurmuş kadın eşlerin, yapay döllenme yoluyla çocuk sahibi olmaları kabul edilmemiştir.[52] Ancak tarafların, evli olmayan kişilerin yapay dölllenme yoluyla çocuk sahibi olmalarına imkan tanıyan ülkelere giderek, bu ülkelerde çocuk sahibi olmak için gerekli tıbbi işlemleri gerçekleştirmelerinin ve bu şekilde çocuk sahibi olmalarının önünde bir engel bulunmadığı açıktır.

            2007 yılında Fransız mahkemeleri; Belçika’ya giderek yapay döllenme yoluyla bir çocuk sahibi olan eşlerin, kayıtlı hayat ortaklığına son vererek, ayrılmaları sonrasında; çocuğun biyolojik annesi olan eş, mahkemeye başvurararak, çocuk üzerinde velayet hakkına ilişkin bir takım görev, yetki ve yükümlülüklerinin kayıtlı hayat ortaklığı kurmuş olduğu eski eşi lehine de tanınmasını talep etmiştir.

            Mahkeme somut olaydaki çocuğun tarflarca birlikte büyütüldüğünü, sırf aynı cinsiyetten olması nedeniyle eski kadın eş lehine velayet hakkına ilişkin hak ve yükümlülüklerin tanınmamasının ayrımcılık teşkil edeceğini, Fransız Medeni Kanunu gereği, çocuk üzerindeki velayet hakkına dair hak ve yükümlülüklerin üçüncü kişiler lehine de tanınabileceğinin hükme bağlandığını belirterek, davacının talebini kabul etmiştir. Mahkemenin, çocuğun üstün menfaati çerçevesinde bir değerlendirmede bulunduğu ifade edilmektedir.

            2010 yılında Fransız Yargıtay’ı benzer bir meseleye ilişkin kararında; çocuk üzerindeki velayet hakkından kaynaklanan hak ve yükümlülüklerin kayıtlı hayat ortaklığı içindeki eş lehine de tanınabileceğini, Fransız Medeni Kanunu’nda düzenlenen kayıtlı hayat ortaklığı ilişkisi içindeki tarafları da kapsadığını, somut olayın şartları incelendiğinde, talebin kabulüne yol açmayacağını ifade etmiştir. Talebin kabulünün çocukların mevcut durumdan daha iyi şartlar altında büyütülmesi ve ileride daha iyi bir geleceğe sahip olmalarını da sağlamayacağını belirterek, talebin çocuğun üstün menfaatine de hizmet etmeyeceğini açıklamıştır.

            Kayıtlı hayat ortaklığının, velayet ve soybağına ilişkin sonuçları gibi, evlat edinme hakkına ilişkin sonuçları da son derece tartışmalı bir konudur.[53]

            Bazı ülke hukuklarında kayıtlı hayat ortaklığı kurulmuş aynı cinsiyetten eşlerden birinin çocuğunun, diğer eş tarafından evlat edinilebilmesine imkan tanınarak, bu yolla eşlerden birnin çocuğu ile diğer eş arasında soy bağının kurulması ve velayet hakkının tesisi sağlanmıştır.[54]    

            Buna göre ilk defa Danimarka hukukunda kayıtlı hayat ortaklığı kurmuş aynı cinsiyetten eşlerden birinin çocuğunun, diğer eş tarafından evlat edinilmesine imkan tanınmıştır. İzlanda, Hollanda ve Alman hukukunda yanı cinsiyetten eşlerden birinin çocuğunun, diğer eş tarafından evlat edinilmesi kabul edilmiştir. Bazı ülke hukukları tarafında, eşlerin birlikte evlat edinmelerine de imkan tanınmıştır. Buna göre ilk defa Hollanda hukukunda aynı cinsiyetten eşlerin birlikte evlat edinebilmeleri kabul edilmiştir.[55] İngiliz, İsveç ve Belçika hukukunda da kayıtlı hayat ortaklığı kurmuş aynı cinsiyetten eşlerin birlikte evlat edinmeleri düzenlenmiştir.

Türk hukukunda olduğu gibi bazı milli hukuklarda, yalnızca evli olan kişilerin birlikte evlat edinebilecekleri kabul edilmiştir. [56]

Fransız hukukunda, evli olmayan kişilerin tek başına evlat edinebilmesine imkan tanıyan Fransız Yarıtayı 2007 yılında, kayıtlı hayat ortaklığı kurmuş kadın eşlerden birinin yapay döllenme yoluyla meydana getirmiş olduğu çocuğunun diğer eş tarafından evlat edinilmesinin, çocuğun menfaatine aykırı olduğunu gerekçe göstererek, evlat edinme talebini reddetmiştir. Karar aleyhine tarafların AİHM nezdinde yaptıkları başvuru sonucu ise sözleşme hükümlerinin ihlal edilmediğine karar verilmiştir.[57]

Fransız Yargıtayı 2010 yılında verdiği kararda, kayıtlı hayat ortaklığı içindeki Fransız vatandaşı kadın eşin, Amerikan vatandaşı olan diğer eşin yapay döllenme yoluyla meydana gelmiş çocuğunu evlat edinmesine ilişkin Amerikan mahkemesi kararını, çocuğun üstün menfaatine uygun olduğu gerekçesi ile kamu düzenine aykırı bulmayarak, kararın tanınmasını kabul etmiştir. Fransız Yargıtayı tarafından 2012 yılında verilen iki farklı kararda, aynı cinsiyetten eşlerden biri lehine verilmiş yabancı evlat edinme kararlarının tanınması kamu düzenine aykırı bulunarak reddedilmiştir.

            Eşlerden birinin ölmesinin, kayıtlı hayat ortaklığını sona erdireceği tüm ülke hukukları tarafından kabul edilmiştir. Ayrıca Fransız hukukunda eşlerden biri hakkında verilen gariplik kararının mevcut kayıtlı hayat ortaklığını sona erdireği kabul edilmiştir.

            Kayıtlı hayat ortaklığının devamı sırasında eşlerin birbiriyle veya üçüncü kişiyle evlenmesi de Fransız ve Belçika hukukunda, hayat ortaklığını sona erdiren sebeplerden sayılmıştır. Aynı şekilde, birlikteliğin eşlerin talebi uyarınca sona ermesi de mümkündür. Hollanda hukukunda, hakim kararına gerek olmaksızın, eşlerin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı sonucu hayat ortaklığını sona erdirebilmesi hüküm altına alınmıştır. Fransız hukukunda da kayıtlı hayat ortaklığının idari yolla sona erdirilmesi öngörülmüştür.

            Alman hukukunda, boşanma yerine iptal kavramı kullanılmaktadır. Eşlerden birinin veya her ikisinin talebi üzerine mahkemenin vereceği ayrılmaya ilişkin karar ile birliktelik sona erecektir.

            İsviçre hukukunda eşlerin bilirkte veya tek başına kayıtlı hayat ortaklığının sona erdirilmesini mahkemeden talep edebilmesi kabul edilmiştir. Fransız hukukunda ise eşlerin birlikte veya tek başına, kayıtlı hayat ortaklığının tescininn/kaydının yapıldığı yerdeki sulh hukuk mahkemesi kalemine, sona erdime yönünde beyanda bulunabilecekleri kabul edilmiştir.

            Öte yandan kayıtlı hayat ortaklığının sona ermesi neticesinde eşler arasındaki mal rejimin tasfiyesi gündeme gelecek olup; tazminat gibi sona ermeye bağlanan fer’i sonuçlar da söz konusu olabilecektir.[58] Bu sonuçların yanında, eşlerin nafaka yükümlülüğü ve sağ kalan eşin miras hkkı olmak üzere kayıtlı hayat ortaklığının sona erişinin iki önemli sonucu daha bulunmaktadır. 

Nafaka yükümlülüğü İsviçre[59], Almanya[60] ve Hollanda hukukunda kabul edilmiş olmasına karşın Fransız hukukunda kabul edilmemiştir.

            Kişilerin kayıtlı hayat ortaklığını düzenleyen ülke hukuklarından bazıları, bu birlikteliğin eşlerden birinin ölümü üzerine sona ermesi halinde, sağ kalan eşin yasal mirasçı sıfatıyla miras hakkına sahip olacağını ögnörmüştür. Norveç, İzlanda, İsveç, Hollanda ve İngiliz hukukundai kayıtlı hayat ortaklığı kurmuş sağ kalan eşin, yasal mirasçı sıfatıyla mrias hakkı düzenlenmemiştir. Alman ve İsviçre hukukunda, evlilikte miras bırakanın ölümünde, hayatta olan eşinin miras payına paralel şekilde düzenlenmiş ve sağ kalan eşin, saklı paylı mirasçı olduğu kabul edilmiştir.

            Günümüzde, aynı cinsiyetten kişilerin evliliği, bir çok ülke hukuku tarafından kabul edilmeye başlanmıştır.[61] Hollanda aynı cinsiyetten kişilerin evliliğini düzenleyen ilk ülke olmuştur. 21.12.2000 tarihinde kabul edilen kanun uyarınca Hollanda Medeni Kanunu’nun 30. maddesindeki evlilik tanımı değiştirilerek, aynı cinsiyetten olan kişilere evlenme hakkı tanınmıştır.  2003 yılında ise Belçika aynı cinsiyetten kişilerin evliliğini düzenleyen ikinci ülke olmuştur.

Belçika Medeni Kanunu’nun 143. maddesi uyarınca, aynı cinsiyetten iki kişinin evliliği kabul edilmiştir.

Hollanda ve Belçika’yı takiben 17.05.2004’de Amerika Birleşik Devletleri’nin Massachusetts[62] Eyaleti, 02.07.2005’de İspanya[63], 20.07.2005’de Kanada[64], 30.11.2006’da Güney Afrika[65] aynı cinsiyetten kişilerin evliliğini kabul etmiştir. Kaliforniya Eyaleti Yüksek Mahkemesi ise; 15.05.2008 tarihli kararı ile evliliğin bir kadın ile erkek arasında kurulan bir ilişki olduğu yönüde 1872 tarihli Kaliforniya Medeni Kanunu’nda yer alan hükmü, Anayasa’ya aykırı bularak, aynı cinsiyetten kişilerin evliliklerinin yolunu açmıştır.  01.01.2009‘da yürürlüğe giren kanunla Norveç’te de aynı cinsiyetten kişilerin evlilikleri  yasallaşmıştır.

01.05.2009 tarihinde İsveç, 01.03.2010’da Meksika, 05.06.2010’da Portekiz, 11.06.2010’da İzlanda ve 15.06.2010’da Arjantin hukukunda, aynı cinsiyetten kişilerin evliliği kabul edilmiştir.

Yabancı bir ülkede yapılan aynı cinsiyetten kişilerin evliliklerinin mahkeme kararı ile tanınmasını kabul eden Brezilya hukukunda ise 05.05.2011 tarihli Anayasa Mahkemesi kararı uyarınca aynı cinsiyetten eşlerin, farklı cinsiyetten eşlerle aynı haklara sahip olmaları sağlanmıştır.[66]

Nihayet 29.06.2011 tarihinde kabul edilen kanun uyarınca Amerika Birleşik Devletleri’nin New York eyaletinde, aynı cinsiyetten kişilerin evliliği yasallaşmıştır.

Böylelikle aynı cinsiyetten olmaları sebebiyle evlenmeleri mümkün olmayan iki kişi arasındaki fiili birlikteliğe hukuki bir statü tanınması amacıyla öngörülen kayıtlı hayat ortaklığı modelinin bir adım ötesine geçilmiştir.

            Yukarıda sayılan ülke hukuklarında mevcut olan evlilik kurumu, aynı cinsiyetten eşleri de kapsayacak bir hukuki ilişki haline getirilmiştir. Aynı cinsiyetten kişilerin evlliği, ülkelerin medeni kanunlarının aile hukuk bahsi içinde yer alan evliliğe ilişkin mevcut hükümlerin uyumlaştırılması yoluyla düzenlenmiştir. İlk olarak, evliliğin aynı cinsiyetten ya da farklı cinsiyetten iki kişi arasında kurulabileceği şeklinde bir hüküm eklenmiştir. Hollanda Medeni Kanunu ve Belçika Medeni Kanunu ilgili hükümleri evliliğin aynı ya da farklı cinsiyetten iki kişi arasında kurulabileceğini ifade edecek şekilde düzenlenmiştir. İkinci değişiklik, dolaylı olarak evliliğin bir kadın ile erkek arasında kurulabileceğini ifade eden hükümlerin gözden geçirilip bunların cinsiyet farkı gözetmeyecek şekilde yeniden düzenlenmesi olmuştur.  Hükümlerde yer alan kadın ve erkek ifadeleri, eş ya da eşler şeklinde, tarafların cinsiyetini belirtmeyen, nötr bir ifade ile değiştirilmiştir.

            Evliliğin kurulması için aranan maddi ve şekli şartlar, aynı cinsiyetten kişilerin evliliği bakımından da aranmaktadır. Hollanda hukukunda  evlenmek isteyenlerin, on sekiz yaşını doldurmuş olmaları şartı aranmakta, kısıtlı olan kişilerin ise yasal temsilcilerinin izni aranmaktadır. Bu kişilerin hali hazırda evli olmamaları veya bir başkası ile kaytılı hayat ortaklığı ilişkisi içinde bulunmamaları dagerekmektedir. Aralarında belirli derecede hısımlık ilişkisi bulunan tarafların evlenmeleri de mümkün değildir.

Belçika hukukunda da, on sekiz yaşını doldurmuş olmaları, kısıtlı olan kişilerin yasal temsilcilerinin izn vermesi, mevcut bir evlililğin bulunmaması gerekmektedir.

Vatandaşı oldukları veya yaşadıkları ülkede evlenmeleri mümkün olmayan aynı cinsiyetten çiftlerin, sırf evlenebilmek için aynı cinsiyetten kişilerin evliliğini düzenleyen ülkelere gelerek burada evlenmeleri şekilden ortaya çıkacak olan evlilik turzminin önlenmesi amacı ile evlenmek isteyen taraflar ile bu evliliğin yapılacağı ülke arasıdna vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken şeklinde bir bağ veya ilişkinin bulunması aranmıştır. Evlenmek isteyen taraflar ile evliliğin yapılacağı ülke arasında belirli bir bağın bulunması koşulu öngörülmüştür.

Bu bağlamda Belçika hukukunda, evliliğin yapılacağı an esas alınarak geriye doğru üç aydan fazla bir süredir mutad meskenin Belçika’da bulunması koşuluyla Belçika’da bir evliliğin yapılabileceği kabul edilmiştir.

Ancak evlililğin çocuklar ile ilgili sonuçları bakımından belirgin farklılıklar bulunmaktadır. Biyolojik anne/baba olmayan eş ile çocuk arasındaki soybağı ilişkisinin kendiliğinden doğamayacağı sabittir. Bazı ülkelerde aynı cinsiyetten eşlerin brilikte evlat edinmeleri kabul edilmemiş, uluslararsı evlat edinme yönteminden de yararlanamayacakları öngörülmüştür.

Hollanda hukunda, çocuğun biyolojik annesi olmayan kadın eşin, çocukla arasında soybağı ilişkisinin kurulabilmesinin tek yolu evlat edinmedir. Bununla birlikte, velayet hakkından kaynaklanan hak ve yükümlülüklere sahip olması için çocuğu evlat edinme şart değildir. Evlilik birliğinin kurulmuş olması kendiliğinden bu bağı kurmaya yeterlidir. İki erkeğin evliliği sırasında ise tanıma veya babalık davası ile velayet ilişkisinin kurulması gündeme gelecek olup; çocuğun biyolojik babası ile çocuk arasındaki soybağı ilişkisi kurulduktan sonra, diğer eş ile çocuk arasındaki soybağının kurulması aşamasına geçilebilecektir. Bu halde baba olmayan eş, çocuğu evlat edinmek sureti ile aralarındaki soybağı ilişkisini tesis edecektir.

Eşler birlikte evlat edinme hakkı bakımından farklı cinsiyetten eşlerle eşit haklara sahip olmuşlardır.

Ancak, İspanya hukukunda henüz eşlerin birlikte evlat edinme hakkı kabul edilmemiştir. Norveç, aynı cinsiyetten kişilerin evlilikleri ile birlikte evlat edinme hakkını da düzenlemiştir. Buna karşılık Hollanda, hukukunda farklı cinsiyetten eşler arasında uluslarası evlat edinme yolu, aynı cinsiyetten eşler için söz konusu değildir. Evliliğinin tanınmadığı ülkelerde eşlerin ayrımcılığa maruz kalacakları düşüncesi ile Hollanda hukukunda aynı cinsiyetten olan eşler bakımından uluslararsı evlat edinme yönteminin kabul edilmediği ifade edilmektedir.

Sona erme, eşlerden birinin ölümü, gaipliği veya ölüm karinesi uyarınca ya da boşanma ile olmaktadır. Mal rejiminin tasfiyesi, evlilikte mal rejimini düzenleyen hükümler uyarınca gerçekleştirilecektir.  Boşanma ile sona erme halinde tazminat gibi fer’i sonuçlarla birlikte, aynı cinsiyetten eşlerin birbirlerine karşı nafaka yükümlülüğü de söz konusu olabilecektir.  Çocukların velayetinde ise fark yoktur. Ölümü halinde, eşin yasal mirasçı sıfatıyla miras hakkına sahip olması bakımından da aynı cinsiyetten eşler, farklı cinsiyetten eşlerle eşit haklara sahiptir.

2.3. Türk Maddi Hukuku Açısından Aynı Cinsiyetten Kişilerin Birlikteliği

Türk hukukunda, aynı cinsiyetten kişilerin birliktelikleri düzenlenmediği gibi, aynı cinsiyetten olan iki kişinin birlikte yaşamalarına da kanunlarımız uyarınca herhangi bir hukuki sonuç bağlanmamıştır. Türk hukukunda yalnızca transeksüellerin hukuki durumu düzenlenmiş ve ameliyat ile karşı cinsiyete geçen kişilerin, nufus kayıtlarının değiştirilmesi için dava açabilecekleri kabul edilmiştir. Türk hukukunda cinsel yönelime dayalı ayrımcılıkla ilgili pozitif bir düzenleme de mevcut değildir.[67] AİHS Ek 12 No’lu Protokol Türkiye tarafından imzalanmış ancak onaylanarak iç hukuka geçirilmediğinden henüz yürürlüğe girmemiştir.

Türkiye’de eşcinsellerin toplumsal görünükleri bakımından son yıllarda bir artış yaşanmasına karşın, cinsel yönelimleri sebebiyle ayrımcılığa maruz kalmakta yaşam haklarına, özel hayatlarına, ifade özgürlüklerine, dernek kurma ve örgütlenme haklarına müdahalelerde bulunulmaktadır.

            Yargıtay 2. HD. verdiği bir kararda[68]; eşcinsellik, ‘toplumun asla hoş göremeyeceği, hastalık derecesine varan bir alışkanlık’ olarak tanımlanmıştır.  Velayet açısından kararı inceleyen Yargıtay, eşcinsel olan bir annenin velayet hakkına sahip olmasının, çocuğun geleceğini tehlikeye düşüreceği sebebiyle ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur.

Beyoğlu 3 AHM’nin LAMBDA Derneği hakında, derneğin adının ve amaçlarının hukuka ve ahlaka aykırı olduğu gerekçesiyle verdiği fesih kararı ise, Yargıtay tarafından bozulmuştur.[69]

Türkiye’deki somut durum açısından meseleye bakıldığında, eşcinsel ve transeksüellerin temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiği bir yapıda aynı cinsiyetten kişilerin birlikteliğine hukuki statü tanınmasının son derece zayıf bir ihtimal olarak görüldüğünü söylemek hatalı olmayacaktır.[70]

            Türkiye’nin sosyal ve ahlaki yapısının aynı cisiyetten kişilerin birlikteliğine hukuki bir sonuç bağlamasına uygun olmadığı da ifade edilmektedir.[71] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun kararında[72] yer alan karşı oy yazısında da, aynı evde karı koca hayatı sürdüren iki erkek arasındaki ilişkinin, bir metres hayatı olduğu, yasalarımız tarafından korunmadığı, ahlak yapısına uymayan, ahlaka aykırı bir birliktelik olduğu ifade edilmiştir.[73]

            Türk hukukunda farklı cinsiyetten iki kişinin dahi, evlilik dışında bir yolla birlikte yaşamaları düzenlenmemiştir. Kanun koyucu, iki kişinin evlilik dışında bir yolla birlikte yaşamalarına ve müşterek bir hayat kurmalarına hukuki bir sonuç bağlamamıştır. Eşcinseller, Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenen evlilik hükümlerine tabi olmamaktadır. Bir aile hukuku ilişkisi olarak tanımak istenmediğinden,  Türk aile hukukunda ilişki tiplerinin sınırlı sayıda olması ilkesi geçerli olduğundan, kişiler ancak kanunda öngörülen aile hukuku ilişkilerini kurup kurmamak bakımından bir serbestiye sahiptirler. Dolayısyla MK’da hiç düzenlenmemiş bir hukuki ilişki tipi olan hayat ortaklığı kurulması ya da buna yakın veya benzer bir ilişki yaratılması söz konusu değildir.

Türk hukukunda aynı cinsiyetten iki kişinin evlenmeleri mümkün olmadığından, nişanlanmaları da mümkün değildir. Nitekim, evlenemeyecek olan kişiler, evlenmeyi vaad de edemeyecektir.

            BK m. 27 uyarınca bir hukuki işlemin, emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, ahlaka ve kişilik haklarına aykırı olamayacağı veya konusunun imkansız olamayacağı hükme bağlanmıştır. Bu halde BK m. 27’ye aykırı olan bir hukuki işlem, kesin hükümsüz olacaktır.

            BK m. 81, hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şeyin iadesinin de istenmeyeceğini öngörmektedir.[74]

Bu durum, Yargıtay tarafından evlilik dışı birlikteliklerin genel ahlaka aykırı bulunduğu düşüncesine ağırlık kazandırmaktadır.[75]

Evlilik dışı ilişkinin temini için verildiği ispatlanamayan kazandırmaların iseiade talebi Yargıtay tarafından kabul edilmiştir.[76]  Kanaatimizce, ortak amacın ve bu çerçevede yapılan kazandırmaların, taraflardan birini cinsel ilişki kurmaya veya böyle bir birlikteliğin sürdürülmesine zorlamak gibi bir amaç taşıması halinde, bu hukuki işlemler ahlaka aykırı olacak ve BK m. 27 hükmü gereği kesin hükümsüz sayılacaktır. Ancak, ahlaka aykırılığın her somut olayda, iddia ve ispat edilmesi gerekecektir.[77]

            Aynı cinsiyetten iki kişi arasındaki hayat birlikteliğinden kaynaklanabilecek bir diğer problem ise, bu ilişkinin taraflarından birinin ağır yaralanması veya ölümü neticesinde, hayatta kalan tarafın BK m. 53/b.3. ve m. 56/f.2. uyarınca ölenin desteğinden yoksun kalması sebebiyle ‘destekten yoksun kalma tazminatı’ talep edip edemeyeceğine ilişkindir.

            Türk hukukunda farklı cinsiyetten kişlerin hayat birlikteliği bakımından, taraflardan birbiri ile bedel karşılığı böyle bir birliktelik ilişkisi içinde bulunmaması, taraflar arasında bir evlenme engeli olmaması ve karşılıklı dayanışmayı içeren bir birliktelik olması koşuluyla, bu ilişkinin ahlaka aykırı olmadığı belirtilerek, fiilen sürekli ve düzenli bir şekilde diğerinin bakımın ve desteğini üstelenen tarafın destek olarak sayılması kabul edilmektedir. Bir diğer ifadeyle, bir kişinin diğerinin desteği olup olmadığı fiili duruma göre belirlenmekte ve bu hususta aile bireyi, kan hısmı, mirasçı olma şartı aranmamaktadır.

Bunun sonucu olarak, farklı cinsiyetten kişilerin hayat birkikteliğinde şartları oluştuğu ölçüde destekten yoksun kalma tazminatı talebi kabul edilmektedir. Buna karşılık aynı cinsiyetten kişilerin hayat birlikteliğinin ahlaka aykırı olması sebebiyle, böyle bir birlikten doğan destekten yoksun kalma tazminatına dair talebin reddilmesi gerektiği savunulmaktadır.

Bu bağlamda, BK m. 56/f.2.’de belirtilen “yakınlar” ifadesinin kapsamına, bu şekilde bir birliktelik ilişkisi içindeki aynı cinisyetten çiftlerin de girmesi gerektiği de ileri sürülmektedir.[78]

            Türk hukukunda kayıtlı hayat ortaklığı müessesi yapısına yakın veya benzer bir müessese mevcut değildir. MK’da evliliğe ilişkin hükümlerde, söz konusu ilişkinin bir kadın ile bir erkek arasında kurulabileceğine dair birçok ifade yer almaktadır. Evlendirme Yönetmeliği’nin 2. maddesinin f bendinde evlilik, ‘bir kadın ile bir erkeğin, usulüne göre yetki verilmiş bir memur önünde bir aile kurmak amacı ile yapmış oldukları resmi akit’ olarak tanımlanmıştır. Evliliğin farklı cinsiyetten iki kişi arasında kurulması, evliliğin kurucu unsuru kabul olunmaktadır.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM


III.  AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNİN KONUYA İLİŞKİN KARARLARI

AHİM, ayrımcılık yasağına ilişkin iddiaların incelenmesinde şikayetin:

i) Sözleşmede korunan bir hakkın kapsamına girip girmediğini,

ii) Şikayet konusu benzer durumlardaki bireyler arasında hak ve özgürlüklerden yararlanma bakımından fark gözetilip gözetilmediğini,

iii) Fark gözetiliyor ise, anılan farklı muamelenin meşru bir amaç taşıyıp taşımadığını ve buna bağlı olarak kullanılan aracın meşru amaç ile orantılı olup olmadığını,

iv) Muameledeki farklılığın egemen devletin takdir yetkisini aşıp aşmadığını değerlendirmektedir.[79]

3.1.  İnsanlık Dışı ve Aşağılayıcı Muamelenin Yasaklanması Bağlamında Kararlar

AİHM kararlarının ihlal edilen haklar bağlamında değerlendirecek olursak[80]; İnsanlık dışı ve aşağılayıcı muamelenin yasaklanmasına ilişkin AİHS m. 3 bağlamında Identoba ve Diğerleri / Gürcistanbaşvurusunda; Uluslararası Homofobi Karşıtlığı gününü anmak amacıyla  düzenlenen barışçıl bir gösteri ile ilgili olarak Gürcistan  makamlarının, kendilerini karşıt göstericilerin şiddetli saldırısından koruyamadıkları ve etkin soruşturmada bulunmadığı iddiası mahkemece kaul edilerek ayrımcılık yasağının İnsanlık dışı ve aşağılayıcı muamele bağlamında ihlal edildiğine karar verilmiştir. Nitekim AİHM yaptığı incelemede; çeşitli raporları dikkate alarak; Gürcistan toplumunun bazı kesimlerinde, topluluk üyelerine karşı negatif bir bakış açısının yaygın olduğunu gözlemlemiştir. Rastgele fiziksel şiddete başvuran ve kendilerinden sayıca üstün olan sinirli bir grup insan tarafından çevrelenen başvuranların, insanlık onuruyla bağdaşmayacak şekilde korku, stres ve güvensizlik hissettiklerini tespit etmiştir. Mahkemeye göre ilgili makamların, yeterli koruma sunma yükümlülüğü bulunmaktadır, ancak bu yükümlülüğü yerine getirememişlerdir. Mahkeme, Gürcistan ceza hukukunun, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelindeki ayrımcılığın, bir suçun işlenmesinde ağırlaştırıcı bir unsur olarak yorumlanması gerektiğini öngördüğünü kaydederek; yetkililerin, bu özel bağlamda soruşturma yürütmelerinin gerekli olduğunu, ancak bunu gerçekleştiremediklerini tespit etmekle, devletin pozitif yükümünün altı çizilmiştir. Mahkeme kararında şu ifadelere yer vermiştir; ‘..yürüyüşten dokuz gün önce bildirimde bulunulmasına karşın, yetkililer bu süreyi dikkatli bir hazırlık gerçekleştirmek için kullanmamışlardır. Gürcistan toplumunun bazı kısımlarının cinsel azınlıklara yönelik bakış açısı dikkate alındığında, yetkililerin yürüyüşle ilgili gerginlik riskini tahmin etmeleri gerekmekteydi. Bu nedenle, örneğin, hoşgörülü ve uzlaşmacı bir bakış açısı desteklemek amacıyla gösteri sırasında açıklama yaparak veya muhtemel yaptırımların mahiyeti hakkında suçluları bilgilendirerek; gösterinin barışçıl bir şekilde gerçekleştirilmesi sağlamak için mümkün olan her türlü yöntemi kullanma yükümlülükleri bulunmaktadır. Ayrıca, devriye görevlilerinin sayısı yeterli değildir; bu nedenle sokak çatışmalarının gerçekleşme ihtimali göz önüne alındığında, yetkililerin daha fazla polis kuvveti sağlaması, daha sağduyulu bir davranış olacaktır.’

M.C. ve C.A. / Romanya (başvuru no. 12060/12) başvurusunda ise,Bükreş’te düzenlenen ve her yıl gerçekleştirilen bir eşcinsel yürüyüşüne katılan başvuranlar, kendilerine homofobik hakaretler yönelten bir grup tarafından saldırıya uğramışlardır. şikâyetlerinin yeterli şekilde soruşturulmadığı ve cinsel azınlıklara yönelik nefret suçlarıyla mücadele edilmesi bağlamında yeterli mevzuatların ve diğer tedbirlerin mevcut olmadığı konusunda şikâyette bulunmuşlardır. Bu başvuru halen derdesttir.  Aynı şekilde derdest olan; Aghdgomelashvili ve Japaridze / Gürcistan (no. 7224/11)başvurusu da; LGBT haklarını destekleyen bir sivil toplum örgütünün iki üyesinin kötü muamele gördükleri ile ilgili olup; kötü muameleye maruz kalmalarında yetkililerin, başvuranların gerçek veya algılanan cinsel yönelimlerine karşı ve/veya sivil toplum örgütleri için gerçekleştirdikleri faaliyetler konusunda ayrımcı bir tutum sergilemelerinden kaynaklandığı iddia edilmektedir.  Halen derdest olan bir başka başvuru olan Sabalić / Hırvatistan (no. 50231/13)başvurusunda ise, barda cinsel yönelimini açıkladığı bir adam tarafından saldırıya uğrayan başvuran, cinsel yönelimi nedeniyle özel bir tarafça gerçekleştirilen şiddet eylemine, yerel makamların uygun bir usuli yanıt vermemesinden şikayet etmiştir.

3.2.  Özgürlükten Alıkonulmaya İlişkin Kararlar

Özgürlükten alıkonulmaya ilişkin yapılan Stasi / Fransabaşvurusunda, başvuran eşcinsel olması nedeniyle cezaevinde bulunduğu sırada diğer mahkumlar tarafından kötü muameleye maruz bırakıldığı hususunda şikayette bulunmuş ise de korunmasını sağlamak amacıyla gerekli tedbirlerin alınmadığını iddia etmiştir. Mahkeme 3. madde bağlamında yaptığı incelemede yetkililerin başvuranı fiziksel zarardan korumak amacıyla kendilerinden beklenebilecek olan tüm tedbirleri aldıklarını tespit etmiştir.  Ancak benzer surette eşcinsel bir mahkumun, diğer mahkumların sindirici ve yıldırıcı davranışlarından şikayetçi olması sonrasında toplamda 8 aydan uzun bir süre boyunca hücrede tutulması ile ilgili X. / Türkiye (no. 24626/09)başvurusunda ise; öncelikle başvuranın tutulma şartlarının 3. maddeye aykırı olarak insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele sayıldığı görüşüne varmış, başvuranın hücrede tutulmasının temel nedeninin başvuranı korumak değil, cinsel yönelimi olduğunu tespit etmiştir. Bu nedenle, 14. maddeye aykırı olarak (ayrımcılık yasağı), başvurana ayrımcı muamelede bulunulduğu sonucuna varmıştır.

3.3. Ülkeye İadeye Yönelik Kararlar

Eşcincellerin ülkelerine iadesine yönelik olarak mahkemeye yanısyan başvurular da azımsanamayacak kadar çoktur. I.I.N. / Hollanda (no. 2035/04)başvurusunda, eşcinsel bir erkeğin, İran’a iade edilmesi durumunda Sözleşme’nin 3. maddesine (insanlık dışı ve aşağılayıcı muamelenin yasaklanması) aykırı bir muameleyle karşı karşıya kalma riski bulunduğu iddiası incelenmiş ancak gerçek riske ilişkin somut gerekçelerin ortaya konulmadığından başvuru kabul edilemez bulunumuştur. A.S.B. / Hollanda (no. 4854/12)başvurusunda ise Jamaika’ya geri gönderilmesi durumunda, eşcinsel olması nedeniyle sözleşmenin 3. maddesine aykırı muameleye tabi tutulacağını belirtmiş mahkeme, Hollanda’nın sığınma talebini kabulü ile başvuruyu kayıttan düşürmüştür.

M.K.N / İsveç (no. 72413/10) başvurusunda, Hristiyan olmasında dolayı işkenceye maruz kaldığını iddia eden başvuran, Musul’u (Irak) terk etmek zorunda kaldığını, geri dönmesi durumunda, eşcinsel ilişkiye girmesinden dolayı işkenceye maruz kalma riski bulunduğunu ve mücahitlerin partnerini öldürdüklerini iddia etmiştir.  Mahkeme, ülkenin yavaş yavaş ilerlemekte olan genel durumunun sonucu olarak, başvuranın risk altında olmayacağını, aşağılayıcı muamele riski ile karşı karşıya gelebileceğinin açık şekilde kanıtlanabilmesine rağmen, Kürdistan gibi, Irak’ın kuzeyde yer alan bir bölgesine geçiş yapabileceğini, eşcinsel ilişkiyle ilgili iddiasının güvenilir olmadığı kanısına vardığını belirtmiştir.

M.E. / İsveç (no. 71398/12)  başvurusunda ise, başvuran,aile birleşimi talebinde bulunması amacıyla Libya’ya geri gönderilmeye zorlanması durumunda, özellikle; eşcinsel olması ve yasadışı silah kaçakçılığı yapmasının ardından yakalanması nedeniyle Libya askeri makamlarıyla sorun yaşamasından dolayı, işkence ve kötü muameleye maruz kalma riski taşıdığını iddia etmektedir. Mahkeme, Libya’daki güvenlik durumunun, 2014’ün yaz aylarından bu yana kötüye gittiğini ve başvuranın, açık bir eşcinsel olması ve dönüşünün ardından da bu şekilde yaşamaya devam edebileceği nedeniyle, kendi ülkesine gönderilmesi durumunda yargılanma riski altında olacağını tespit etmiştir. 

3.4. Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı Bağlamında Kararlar

Sözleşmenin 8 maddesi özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı bağlamında yapılan değerlendirmelerde, evlat edinmeye ilişkin; Fretté / Fransabaşvurusunda,eşcinsel bir erkek olan başvuran, çocuk evlat edinme talebinin reddedildiği bu durumun özel hayatına ve aile hayatına müdahale teşkil ettiği; zira, bu kararın yalnızca cinsel yönelimiyle ilgili ön yargılara dayalı olduğu iddiasında bulunmuş, Mahkeme ise Ulusal makamların, meşru ve makul bir şekilde, başvuranın dayandığı evlat edinebilme hakkının, başvuranın meşru isteğine rağmen ve kişisel tercihlerinin doğruluğunu sorgulamaksızın evlat edinilecek çocukların menfaatleri açısından kısıtladığını tespit etmiştir.

E.B. / Fransa (no. 43546/02) başvurusunda,bir başka kadınla birlikte yaşayarak sürdürdüğü lezbiyen ilişkisi nedeniyle evlat edinme talebinin reddedilmesi ile ilgilidir. Başvuran evlat edinme başvurusu sürecinin her aşamasında, cinsel yönelimi temelinde ayrımcı bir muameleye maruz kaldığını ve özel hayatına ve aile hayatına saygı hakkına müdahale edildiğini iddia etmiştir. Mahkeme 8. madde bağlamında 14. maddenin ihlal edildiğine yönelik kararında; Fransız hukukunun, bekârların çocuk evlat edinebilmesine ve böylelikle bekâr bir eşcinselin de bu haktan yararlanabilmesine olanak tanımasına karşın; başvuranın eşcinsel olmasının, bu yöndeki talebinin reddedilmesi konusunda belirleyici olduğunu ifade etmiştir.

Gas ve Dubois / Fransa başvurusunda, başvuranlar birlikte yaşayan iki kadındır. Dava, birinci başvuranın, ikinci başvuranın çocuğunu sınırlı evlat edinme talebinin reddedilmesi ile ilgilidir. Başvuranlar, bu kararın ayrımcı bir şekilde, aile hayatlarına ve özel hayatlarına müdahale teşkil ettiğini ileri sürmüşlerdir. Mahkeme somut olayda, ihlal olmadığına karar vermiş, başvuranların cinsel yönelimine dayalı farklı bir muamele emaresi görmediğini, zira aralarında medeni birliktelik tesis edilen heteroseksüel çiftlerin de sınırlı evlat edinme konusunda aynı muameleyi gördüklerini kaydetmiştir. Başvuranların, medeni birliktelik yaşayan heteroseksüel çiftlerin evlenerek bu yasaktan kaçınabildikleri görüşüne ilişkin olarak ise; eşcinsel çiftlerin evliliğe erişimi hakkındaki bulgularını (Schalk ve Kopf / Avusturya kararı) yinelemiştir.

X ve Diğerleri / Avusturya (no. 19010/07) düzenli bir eşcinsel birliktelik sürdüren iki kadının başvurusunda, Avusturya mahkemelerinin başvuranlardan birinin, partnerinin oğlunu, çocuğun tabii annesiyle olan yasal bağları koparılmaksızın evlat edinme (ikinci ebeveyn olarak evlat edinme) isteğini reddetmesine ilişkindir. Başvuranlar, heteroseksüel çiftlere, evli olup olmadığına bakılmaksızın, partnerlerden birinin çocuğunun diğer partner tarafından evlat edinilmesi olanağı tanınırken; eşcinsel çiftlere bu olanağın tanınmadığını ve bu durumun makul ve tarafsız olarak haklı bir gerekçeye dayanmadığını ifade etmişlerdir. Mahkeme ihlalin varlığına hükmetmiş, heteroseksüel çiftlere gösterilen muamelenin, başvuranlara uygulanan muameleden farklı olmasına bağlamış, muamele farkının, aile veya çocuğun çıkarlarının korunması amacıyla gerekli olduğu hususunda ikna edici gerekçeler sunulmadığını belirtmiştir. Mahkeme aynı zamanda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin, taraf Devletleri; evli olmayan çiftlere, ikinci ebeveyn olarak evlat edinme hakkı tanınması konusunda yükümlü tutmadığının altını çizmiştir.

3.5. Medeni Birliktelikler Bağlamında Kararlar

Medeni Birliktelikler bağlamında mahkeme önüne gelen başvurular ise  doğurdukları sonuç bağlamında dikkat çekici kararlardır. Vallianatos ve Diğerleri / Yunanistan başvurusu Yunanistan’daki “medeni birliktelikler” ile ilgilidir. Bu Kanun, ilgili kişilerin ilişkilerini, evlilik ile öngörülen durumlardan daha esnek bir yasal çerçevede tescillemelerine olanak sağlayan, resmi bir ilişki biçimi ortaya koymuştur. söz konusu kanunun, yalnızca heteroseksüel çiftler için medeni birliktelik öngördüğü, bu nedenle eşcinsel çiftleri kapsamından çıkardığı hususunda şikâyette bulunmuşlardır. Bununla birlikte, Yunanistan Devleti’nin kendilerine yönelik olarak ayrımcılıkta bulunduğunu konusunda şikâyette bulunmuşlardır. Mahkeme 8. madde ile bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Sözleşme’ye taraf olan ve evlilik dışında kayıtlı bir birliktelik şekli öngören 19 devletten, sadece Litvanya ve Yunanistan’ın bu hakkı yalnızca heteroseksüel çiftler için saklı tuttuğunu belirtmiştir. Ayrıca Yunanistan Devleti’nin, medeni birliktelikleri öngören kanun tarafından ortaya konulan meşru hedefler açısından; eşcinsel çiftlerin bu tür birlikteliklere dâhil edilmesinin engellenmesinin gerekli olduğunu kanıtlayamadığını tespit etmiştir.

Oliari ve Diğerleri / İtalya (no. 18766/11 ve 36030/11) başvurusu ise; üç eşcinsel çiftin, İtalya mevzuatı kapsamında evlilik yapamamaları medeni birliktelikte bulunamamaları konusundaki şikayeti ile ilgilidir. Mahkeme 8. madde bağlamında ihlale hükmetmekle birlikte konuya ilişkin çığır açan bir karara varmıştır. Mahkeme, İtalya’da eşcinsel çiftlere sunulan yasal korumanın, başvuranların yaşadığı durumdan da anlaşılacağı üzere, stabil ve bağlı bir ilişki içerisinde bulunan bir çifte yönelik temel ihtiyaçları sağlayamadığı ve yeterli şekilde güvenilir olmadığı kanaatindedir. Medeni bir birliktelik veya tescilli ilişki, başvuranlar gibi eşcinsel çiftlerin ilişkilerini yasal olarak kaydettirmeleri için en uygun yöntem olacaktır. Mahkeme özellikle, Avrupa Konseyi üye devletleri arasında, eşcinsel çiftlerin yasal olarak tanınması konusunda yaygın bir eğilim olduğunu (47 üye ülkeden 24’ü yasal olarak tanınmasını desteklemiştir) ve İtalya Anayasa Mahkemesi’nin sürekli olarak bu tür bir koruma ve tanımayı gerektirdiğini belirterek son araştırmalara göre, İtalya nüfusunun çoğunluğunun eşcinsel çiftlerin yasal olarak korunmasını desteklediğine işaret etmiştir.

Mahkeme bu kararı ile devletlerin takdir hakkının dar yorumlanmasına ve eşitliklerin sağlanması bağlamında sözleşmenin yaşayan bir enstürüman olarak gözetilmesi gerektiğinden toplulukların ihtiyaçları doğrultusunda kararlarınn güncelenebileceği, devletlerin bu bağlamda imzacı olmaları nedeni ile pozitif yükümlülüklere muhatap kılınabileceğine hükmetmiştir.

3.6. Askerlikten İhraca İlişkin Kararlar

Ordudan ihraç edilmeye ilişkin olanLustig-Prean ve Beckett / Birleşik Krallık ve Smith ve Grady / Birleşik Krallık , Perkins ve R. / Birleşik Krallık ve Beck, Copp ve Bazeley / Birleşik Krallıkbaşvurularında, başvuranların tamamı, eşcinsel olmaları nedeniyle ordudan ihraç edilen İngiliz silahlı kuvvetler personelleridir. Eşcinsellerin orduya dahil olmasının kesin olarak yasaklanmasının bir sonucu olarak, cinsel yönelimleri konusunda soruşturma gerçekleştirilmesi ve ordudan ihraç edilmelerinin, Sözleşme’nin 8. maddesi (özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı) ve 14. maddesi (ayrımcılık yasağı) kapsamındaki haklarının ihlal edilmesine neden olduğunu iddia etmişlerdir. Mahkeme Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

3.7. Velayet Hakkı Bağlamında Kararlar

Velayet hakkına ilişkin olan Salgueiro da Silva Mouta / Portekizbaşvurusunda ise;eşcinsel bir birey olan başvuranın eski karısı, kızını ziyaret etmesini engellemiş ve bu durum çiftin boşanması sırasında gerçekleştirilen anlaşmaya aykırı bir durum ortaya çıkarmıştır. Başvuran temyiz mahkemesi tarafından, kızını ziyaret ederken eşcinsel olduğunu gizlemesi konusunda zorlandığını öne sürmüştür.  Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesi ile bağlantılı olarak (özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı), 14. maddenin (ayrımcılık yasağı) ihlal edildiğine karar vermiştir. Portekiz mahkemelerinin kararı büyük oranda, başvuranın eşcinsel olması ve “çocuğun geleneksel bir Portekiz ailesinde yaşaması gerektiği” temeline dayanmıştır. Mahkeme, ‘Cinsel yönelim ile ilgili değerlendirmelere dayanan bu ayrımcılık, Sözleşme kapsamında kabul edilebilir bir durum değildir’ yönünde görüş bildirmiştir.

Doğum belgesine ebeveyn olarak kayıt yapılmamasına ilişkin Boeckel ve Gessner-Boeckel / Almanyabaşvurusunda, Kayıtlı olarak medeni birliktelik yaşayan iki kadın olan başvuranlar; bu birliktelik sırasında doğum yapan partnerlerden birinin çocuğunun doğum belgesine, diğer partnerin ebeveyn olarak kaydedilmemesi hususunda şikâyette bulunmuşlardır. Mahkeme, başvuranların, çocuğun doğum belgesine yapılacak kayıtlar konusunda; heteroseksüel çiftlerle benzer bir durumda olmadıklarını tespit etmek sureti ile başvuruyu kabul edilemez bulmuştur.

Hallier ve Lucas / Fransa (no. 46386/10) başvurusunda, sekiz yıldır birlikte yaşamakta olan ve 2004 yılında Fransa Medeni Birliktelik Anlaşması’nı imzalamış kadınlar, partnerin doğumu nedeniyle babalık izni verilmemesi hususunda şikâyetçi olmuşlardır. Söz konusu başvuru halen derdesttir.

3.8. Sosyal Koruma Bağlamında Kararlar

Sosyal koruma (sigorta teminatı, ölüm aylığı vb.) hususuları ile bağlantı başvurulardan olan Mata Estevez / İspanyabaşvurusunda,bulunan evli olmayan heteroseksüel çiftler arasında ölüm aylığı alma konusundaki fiili ayrımcı muamele hususunda şikâyet, İspanya’da ölüm aylığı hakkına ilişkin mevzuat, meşru bir amaç (evlilik bağı temelinde ailenin korunması amacı) gütmüş olup; muameledeki farklılık Devlet’in takdir payı kapsamına girdiğinden bahisle  kabul edilemez bulunmuşken, P.B. ve J.S. / Avusturya (no. 18984/02)sağlık sigortasının kapsamını eşcinsel partnerini de kapsayacak biçimde genişletme talebinin reddedilmesine ilişkin başvuruda ise 8. madde bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal edildiğine kanaat getirilmiştir.

3.9. Kira Sözleşmesinin Devralınması Bağlamında Kararlar

Mahkemeye yansıyan kira sözleşmesinin devralınmasına ilişkin başvurular da olmuştur; Karner / Avusturyabaşvurunda, başvuranpartnerinin ölümünden sonra kira sözleşmesini devralma hakkı tanımaması yönündeki kararının, cinsel yönelimi nedeniyle ayrımcılık teşkil ettiğini iddia etmiştir. Davanın devam etmesi sırasında başvuranın vefat etmesi ve başvuruyu takip edecek herhangi birinin bulunmaması nedeniyle, davanın düşürülmesi talep edilmiş ise de mahkeme insan haklarına saygı ilkesi doğrultusunda davanın incelenmesine devam edilmesi gerektiğini tespit ettikten sonra, 8. madde ile bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Ayrıca, Avusturya Hükümeti’nin, ikna edici ve somut gerekçeler sunmadığını belirtmiştir.

Kozak / Polonya başvurusunda ise; ‘başvuranın davasında izlenen meşru hedefin (geleneksel ailelerin korunması) önem arz etmesine karşın; Devlet bu hedefi korumak amacıyla bir yöntem belirlerken, toplumdaki değişim ve gelişmeleri dikkate almalıdır. Ayrıca bireyin özel hayatını ve aile hayatını sürdürmesi konusunda, tek bir yol veya bir seçim bulunmamaktadır. Cinsel yönelim temelinde muamele farklılığı bulunan durumlarda Devletin dar kapsamlı takdir payı dikkate alındığında, eşcinsel ilişki yaşayan kişilerin topluca kapsam dışında tutulması kabul edilemez’ yönünde gerekçe belirtimiştir.

3.10. Oturma İzni Bağlamında Başvurular

Taddeucci ve McCall / İtalya (no. 51362/09) başvurusu, biri İtalyan, diğeri Yeni Zelanda vatandaşı eşcinsel bir çift olan başvuranların, ulusal göç kanunu uyarınca aile bireylerine verilen oturma izninin evli olmayan eşlere verilememesi nedeniyle, İtalyan makamlarının ikinci başvurana oturma izni vermemelerinin bir sonucu olarak İtalya’da birlikte yaşayamamaları ile ilgilidir. Söz konusu başvuru halen derdesttir.

Pajić / Hırvatistan başvurusunda, Hırvatistan’da yaşayan bir kadınla düzenli bir eşcinsel ilişki yaşayan bir Bosna Hersek vatandaşı, Hırvatistan’da oturma izni başvurusunda bulunurken cinsel yönelimi nedeniyle ayrımcılığa maruz kaldığını iddia etmiştir. Mahkeme Sözleşme’nin 8. maddesiyle (özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı) bağlantılı olarak 14. maddesinin (ayrımcılık yasağı) ihlal edildiğine karar vermiştir. Özellikle, ‘Yabancılar Kanunu kapsamında heteroseksüel ve eşcinsel çiftler arasındaki muamele farklılığından dolayı başvuranın olumsuz etkilendiğini, bu Kanunun heteroseksüel çiftlere yönelik olarak aile birleşimi amacıyla oturma izni başvurusunda bulunma olanağı sunduğunu, Hırvat Hükümeti, muamelede farklılığının, meşru bir hedefe ulaşmak için gerekli olduğunu veya ikna edici başka bir sebeple haklı gerekçeye dayandığını ispatlayamadığını’ belirtmiştir.

3.11. Toplantı ve Dernek Kurma Özgürlüğü Bağlamında Kararlar

Toplantı ve dernek kurma özgürlüğü bağlamında da mahkemeye yansıyan bir çok başvuru olmuştur.  Baczkowski ve Diğerleri / Polonyabaşvurusunda,Eşitlik Vakfı ve onun beş üyesinin başvurusunda, 2005 yılında başvuranların; azınlıklar, kadınlar ve engelli kişilere yönelik ayrımcılık konusunda farkındalık yaratmak amacıyla, Varşova sokaklarında yürüyüş düzenleme taleplerinin yerel makamlarca reddilmesi üzerine şikayette bulunmuşlardır. Mahkeme yürüyüşün her şekilde gerçekleştirilmiş olmasına rağmen, başvuranların ilgili tarihte resmi olarak izin alamamaları nedeniyle risk almak zorunda kaldıklarını gözlemlemiştir. Ayrıca başvuranlar, yürüyüş izni verilmemesine ilişkin kararlar hususunda yalnızca ihlal sonrasında ortaya çıkarılan (post hoc) hukuk yollarına sahip olmuşlardır. Son olarak, izin verilmemesinin gerçek gerekçesinin, yerel makamların eşcinsel karşıtlığı olduğu kanısına varılabileceğinden ihlal bulunduğu yönünde hüküm kurmuştur.

Alekseyev / Rusya başvurusunda;eşcinsel hakları yürüyüşü düzenlenmesi konusunda sürekli yasak getirilmesi, bu yasaklara itiraz etmek amacıyla etkin bir hukuk yoluna sahip olunmaması nedeni ile başvuruda bulunulmuş, Mahkeme, eleştiri konusu edilen yürüyüş ve gösterilere getirilen yasakların demokratik bir toplumda gerekli olmadığı gerekçesi ile 11, 13 ve 14. Madde bağlamında ihlal tespit etmiştir.

Genderdoc-M / Moldova başvurusunda; Başvuran, Moldova’da yerleşik bir sivil toplum örgütü olup, amacı LGBT bireyleri bilgilendirmek ve bu bireylere destek sağlamaktır. Cinsel azınlıkların ayrımcılıktan korunmasına ilişkin kanun çıkarılması talebiyle düzenlemeyi planladığı gösterinin yasaklanması ile ilgilidir. Başvuran, Moldova’daki eşcinsel topluluğun menfaatlerini korumayı hedeflediği için ayrımcılığa maruz kaldığı konusunda şikâyette bulunmuştur. Mahkeme, Sözleşme’nin ihlal edildiğini, ayrıca toplanma özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin şikayet hususunda da, etkin bir iç hukuk yolu bulunmadığını tespit etmiştir.

Yefremenkova ve Diğerleri / Rusya (no. 19700/11) başvurusunda,eşcinsel insan hakları aktivisti olan dör başvuran, eşcinsel onur yürüyüşü ve ardından toplantı düzenleme yönündeki planlarını Emniyet Müdürlüğü’ne bildirmiş, ancak yetkililer alternatif bir mekan bulmadıklarından bahisle gösteri ve yürüyüşe onay vermemiştir. Bu halin, cinsel yönelimleri nedeniyle ayrımcılık olduğunu iddia etmişlerdir. İlgili başvuru halen derdesttir.

3.12. Evlenme Hakkı Bağlamında Kararlar

Evlenme hakkına yönelik olarak mahkeme önüne getirilen Schalk ve Kopf / Avusturyabaşvurusunda,düzenli birliktelikleri olan eşcinsel bir çifttir. Avusturya makamlarından evlenmek için izin istemişlerdir. İstekleri, evliliğin ancak karşı cinsten iki kişi arasında mümkün olabileceği gerekçesiyle reddedilmiştir. Bu görüş mahkemeler tarafından da uygun bulunmuştur. Başvuranlar Mahkeme önünde, yetkililerin evlilik yapmalarına izin vermemelerinden dolayı şikâyette bulunmuşlardır. Evlenme haklarının reddedilmesi nedeniyle cinsel yönelimleri temelinde ayrımcılığa maruz kaldıkları ve Tescilli Birliktelik Kanunu’nun yürürlüğe girmesine kadar, ilişkilerini kanun önünde tanıtmalarının bir başka yolu olmadığı hususunda şikâyette bulunmuşlardır. Mahkeme, Sözleşme’nin 12. maddesinin (evlenme hakkı) ve 8. maddeyle bağlantılı olarak (özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı) 14. maddenin (ayrımcılık yasağı) ihlal edilmediğine karar vermiştir. Mahkeme, başvuranlar arasındaki ilişkinin, heteroseksüel bir çift arasındaki ilişki gibi “aile hayatı” kavramına dâhil olduğunu kaydetmiştir. Öte yandan kararında; ‘Ancak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, bir Devlete, eşcinsel bir çifte evlilik hakkı tanıma yükümlülüğü getirmemektedir. Evlilik kurumu, kökleri derinlere uzanan toplumsal ve kültürel anlamlar ifade ettiği için ve bu anlamların toplumlar arasında değişiklik arz etmesi nedeniyle; ulusal makamlar, bu konuda toplumun ihtiyaçlarını en iyi değerlendirecek ve ele alacak konumdadırlar.’ ifadelerine yer vermiştir.

Chapin ve Charpentier/ Fransa (no. 40183/07)  başvurusu, belediye başkanı tarafından gerçekleştirilen, iki erkeğin evliliği ve sonrasında mahkemelerce bu evliliğin geçersiz sayılması ile ilgilidir. İlgili başvuru halen derdesttir.

Orlandi ve Diğerleri /İtalya (no. 26431/12 ve diğer üç başvuru),yurtdışında gerçekleştirilen eşcinsel ilişkinin tescil edilmesinin reddedilmesi ile ilgili olup; eşcinsel ilişkilerin İtalya yasal düzeni içerisinde hukuki bağlamda tanınması için başka bir yöntem bulunmadığı hususunu ortaya çıkarmaktadır. Sözkonusu başvuru derdest olmakla birlikte kanaatimizce ilgili başvuru ulusal bağlamda çözüme kavuşturulduğundan bahisle kayıttan düşürülecektir. Nitekim, İtalya’da Mayıs ayında meclisten çıkan kanun ile eşcinsel ilişkiler açsıından kayıtlı birliktelik kurumu kabul edilmiştir.[81]

3.13. Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü Bağlamında İnceleme

Ladele ve McFarlane / Birleşik Krallık başvurusunda, başvuranların her ikisi de, dini inançlarına aykırı olduğunu hissettikleri eşcinselliği hoş görmek anlamına gelebilecek bazı görevleri icra etmeyi reddetmeleri nedeniyle işten çıkarıldıkları konusunda şikâyette bulunmuşlardır. Mahkeme yaptığı incelemede; ‘ulusal makamların, işverenlerin disiplin işlemi başlatma kararlarını onaylaması sırasında, adil bir denge kurduğu kanısına varmıştır. Her durumda işveren, hizmet kullanıcılarına yönelik ayrımcılıkta bulunmama politikasını izlemiş, cinsel yönelim nedeniyle ayrımcılığa maruz bırakılmama hakkı, Sözleşme kapsamında korunmuştur’ yönünde görüş bildirmiştir.

3.14.  İfade Özgürlüğü Bağlamında Kararlar

Vejdeland ve Diğerleri / İsveç başvurusu,başvuranların bir lisede mahkemeler tarafından eşcinsellere yönelik saldırgan ifadeler içerdiği belirlenen yaklaşık yüz bildiri dağıtmaları sonucunda mahkum edilmeleri ile ilgilidir. Mahkeme, İsveç mercilerinin başvuranların ifade özgürlüğüne müdahalesinin demokratik bir toplumda başkalarının saygınlığının ve haklarının korunması adına makul ve gerekli olduğundan bahisle, ihlal söz konsuu olmadığı sonucuna varmıştır. Mahkeme, ifadelerin doğrudan nefret içerikli eylemler için bir çağrı niteliğinde olmamasına rağmen, bu ifadelerin ciddi ve önyargılı görüşler içerdiğini kaydetmiş, ayrıca cinsel yönelim temelindeki ayrımcılığın, ırk, köken veya renk temelinde gerçekleştirilen ayrımcılık kadar ciddi olduğunu vurgulamıştır.

Mladina D.D. Ljubljana / Slovenya başvurusunda,eşcinsel evliliklerin yasal olarak tanınması hakkındaki parlamenter tartışmaya ilişkin bir makale yazan başvuran, ulusal mahkemelerin, zararlı ve homofobik basmakalıp ifadelerin amacını ortaya çıkarma konusunda isteksiz oldukları ve makalenin abartılı ve taşlama niteliğinde olmasının, milletvekilinin kendi ihtilaflı davranışına bir yanıt olduğunu dikkate almadıklarını ifade etmiştir. Mahkeme sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar vererek, siyasetçiye yöneltilen kabul edilebilir eleştirinin sınırlarının, herhangi bir bireye yöneltilen eleştirinin sınırlarından daha geniş olduğunu ifade etmiştir. Mahkeme, ‘ilgili makele, milletvekiline yönelik nedensiz bir kişisel saldırı değil, milletvekilinin kendi söylemlerine yanıt niteliğindedir. Özellikle, milletvekilinin eşcinselleri alay konusu yapan ve onlara yönelik olarak olumsuz basmakalıp ifadelerin kullanımını teşvik eden tutumuna bir cevap teşkil etmektedir. Bu nedenle, ulusal mahkemeler, milletvekilinin itibarı veya haklarının korunması ve yayımcının ifade özgürlüğü arasında adil bir denge kuramamıştır.’ yönünde görüş bildirmiştir.

3.15. Mülkiyetin Korunması Bağlamında Başvuru

J.M. / Birleşik Krallık (no. 37060/06) başvurusunda, başvuran iki çocuk annesi ve boşanmış bir kadındır. 1998 yılından beri, bir kadınla uzun süreli ilişki yaşamaktadır. Yurt dışında yerleşik bir ebeveyn olması nedeniyle, çocuk nafakasına ilişkin düzenlemeler uyarınca, çocukların ihtiyaçlarına finansal katkıda bulunmak durumundadır. Başvuranın haftalık olarak ödemesi gereken miktar yaklaşık 47 İngiliz Sterlini’dir. Bir erkekle yeni bir ilişkiye başlaması durumunda ise ödediği miktar 14 İngiliz Sterlini’ne düşecektir. Başvuran bu farkın oldukça büyük olması nedeniyle şikâyette bulunmuştur. Başvuran ödemek zorunda olduğu iştirak nafakasının belirlenmesi sırasında, yetkililerin kendisini cinsel yöneliminden dolayı ayrımcılığa maruz bıraktığını iddia etmiştir. Mahkeme, özellikle, Medeni Birliktelik Yasası’nın ortaya çıkarılmasından önce yürürlükte olan hükümlerde, eşcinsel ilişki yaşayan bireylere karşı ayrımcı bir tutum sergilendiğini kaydetmiştir.

SONUÇ

Günümüzde, eşcinsel birlikteliklerin tanınmasına ilişkin gelinen aşama on yıl önce dahi tahmin edilemeyecek şekilde ilerlemiştir. Buna aile kavramının aşk evliliği bağlamında değerlendirilmeye başlanmasının etken olduğu düşünülmektedir. İnsan Haklarına ilişkin temel metinlerin tamamında her türlü ayrımcılığın yasaklandığı gözetildiği takdirde eşcinsellerin birlikteliklerinin bu kapsam dışında bırakılmasını mazur gösterebilecek bir sebep olmadığı da aşikardır.

Ayrımcılığa uğrayan kişi haklarına, fırsatlara eşit erişememenin ötesinde; ‘insan’ olarak var olamamakta, yok sayılmakta, muhatap alınmamakta, hak sahibi görülmemektedir. Ayrımcılığa dair en önemli nokta da budur. Bu noktadan hareketle, insanların ayrımcılık yapmamaları için öncelikle doğal ya da rastlantısal özellikleri ne olursa olsun tek ortak kimliklerinin –insan kimliklerinin- farkına varmaları gerektiğini ifade edebiliriz. Bu farkındalığı sağlayan araç ise insan haklarının etik eğitimidir.

AİHM, Sözleşmenin yaşayan bir enstrüman olarak algılanarak yaşatılabileceği görüşünde olup; toplumların değişimlerini yansıtmak üzere yorumlarını değiştirmektedir. Gelinen noktada, AİHM’nin eşcinsel evliliklere ilişkin temelde devletlerin ulusal düzlemde kararlarına saygı duyduğu, bu bağlamda yorum hakkını kabul ettiği ancak zamanla yorumu daraltma ve ülkelere evlenme hakkı tanımamaları halinde, birlikteliği kabul ettiklerini gösteren sair düzenlemelere gitmeleri yönünde pozitif yükümde bulunur hale geldiği görülmektedir. 

Bu noktada unutulmaması gereken tek şey, tüm insanların, hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin, insan haklarından yararlanmada eşit olduğudur.  

Konuya iliskin detayli bir baska incelememiz icin Uluslararasi Insan Haklari Hukukunda Ayrimcilik Yasagi – Pozitif Ayrimcilik makalemize buradan erisebilirsiniz.

KAYNAKÇA


Ağırbaşlı, Şennur,‘Sınırlı Ayrımcılık Yasağından Genel Eşitlik İlkesine’, Seçkin Yayınevi, Eylül 2009.

Çotuksöken, Betül, ‘İnsan Hakları ve Felsefe’, Papatya Yayıncılık, 2012.

Birden, Emre, Eşcinsel Birlikteliklerin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Tanınması, Anayasa Hukuku Dergisi , Cilt 4, Sa. 8, 2015, Çevrimiçi,  http://bit.ly/1OTpJH0, Erişim Tarihi: 01.05.2016.

Hatemi Hüseyin, Serozan Rona, Aile Hukuku, İstanbul 1993, s. 26.

Karadağ, Nergiz, Cinsel Azınlıkların Bireysel Hakları, 12 Levha Yayıncılık, Nisan 2008.

Kılıç, Gizem Hatun; Canbolat,  Betül vd., ‘Eşitlik – Pozitif Ayrımcılık ve Kadın Hakları’, Çevirim içi, http://bit.ly/1rXnTL0, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

Tepe, Harun, ‘Etik Bir Sorun Olarak Ayrımcılık’, Felsefelogos Dergisi 29, 2006. (Aynen aktaran, Akdemir Şahyar, Duru, ‘Ayrımcılığın İnsan Hakları Boyutu ve Pozitif Ayrımcılık’, İnsan ve Toplum Bilimleri Araştırmaları Dergisi, Cilt: 3, Sa: 4, 2014, s. 890-908, Çevrimiçi, http://bit.ly/23Zc0jl,  Erişim Tarihi: 21.04.2016.

Oğuzman Kemal, Öz Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt:1, Ekim 2015, 13. Baskı. 

Pürselim Doğan, Hatice Selin, Almanya’da Tescil Edilmiş Eşcinsel Hayat Ortaklığında Veraset İlamının Alınması ve Bu İlama Dayanılarak Türkiye ve Almanya’da Bulunan Terekenin Paylaşılması, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 2011, Cilt 31, Sayı 1, s. 245, Çevrimiçi, http://kutuphane.dogus.edu.tr/mvt/pdf.php, Erişim Tarihi: 25.05.2016

Ünlü, Tuğba, “Eşitlik İlkesi ve Pozitif Ayrımcılık”,  Yüksek Lisans Tezi, Konya 2009, s.49, Çevrimiçi, http://bit.ly/1qxcFvt, Erişim Tarihi 13.04.2016.

Üşür, Serpil, Başkent Üniversitesi Stratejik Araştırmalar Merkezi ‘Türk Kadını Ve Fırsat Eşitliği’ Paneli, 2003, Çevrimiçi, http://sam.baskent.edu.tr/paneller.php, Erişim Tarihi 23.04.2016.

Yasan, Candan, Milletlerarası Özel Hukukta Aynı Cinsiyetten Kişilerin Birliktelikleri, 12 Levha Yayıncılık, Şubat 2013.

Türk Dil Kurumu Sözlüğü, “Pozitif Ayrımcılık”, Çevrimiçi, http://www.tdk.gov.tr/TR/SozBul.aspx?, Erişim Tarihi: 18.04.2015.

Hak eşitliği, Çevrimiçi, http://www.esithaklar.org/wp-content/uploads/2016/04/ESKHKGY18.doc, Erişim Tarihi: 17.04.2016.

AİHM Kararları- Cinsel Yönelim Sorunları, Çevrimiçi, http://bit.ly/1qG79Xc, Erişim Tarihi: 23.04.2016.

Yar. 2. HD., 1982/5077 E., 1982/5531 K., 21.06.1982, Yar. 7. HD. 2005/4109 E., 2008/5196 K., 29.05.2008, Yar HGK, 1999/307 E., 1999/467 K.,  26.05.1999 T., Yar HGK, 4-8 E., 46 K., 18.04.1962 T., Yar. 4. HD. 1970/11612 E., 1970/818 K., 20.01.1970 T., Yar. 4. HD., 2000/10478 E., 2000/1598 K., 22.02.2000 T., Çevrimiçi, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 18.05.2016.

Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Çevrim içi,

http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/005.htm, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

Lithgow ve Diğerleri / Birleşik Krallık, Başvuru no. 9006/80; 9262/81; 9263/81;9265/81; 9266/81; 9313/81; 9405/81, 08.07.1986, Çevrim içi, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/default.htm, Erişim Tarih: 15.04.2016.

CCPR/C/50/D/488/1992 (1994), Çevrimiçi, http://bit.ly/1TmzCcX, Erişim Tarihi: 17.04.2016.

Pauger / Avusturya CCPR/C/44/D/415/1990, (30.03.1992) ve Young / Avusturalya (CCPR/C/78/D/941/2000), (18.09.2003), United Nations Treaty Bodies Database, http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf, Erişim Tarihi: 17.04.2016. CCPR/C/50/D/488/1992 (1994), Çevrimiçi, http://bit.ly/1TmzCcX , Erişim Tarihi: 17.04.2016.

Örnek kararlar için bkz., “Singh Binher / Kanada”, (CCPR/C/37/D/208/1986), (28.11.1989), paragraf 6.1; “Simunek / Çek Cumhuriyeti”, (CCPR/C/54/D/516/1992) (31/07/1995), paragraf 11.7; “Adam / Çek Cumhuriyeti”, (CCPR/C/57/D/586/1994), (25.07.1996), paragraf 12.7, United Nations Treaty Bodies Database, Çevrimiçi, http://www. unhchr.ch/tbs/doc.nsf, Erişim Tarihi: 16.04.2016.


[1] Hak eşitliği, Çevrimiçi, http://www.esithaklar.org/wp-content/uploads/2016/04/ESKHKGY18.doc, Erişim Tarihi: 17.04.2016.

[2]Pauger / AvusturyaCCPR/C/44/D/415/1990, (30.03.1992) ve Young / Avusturalya (CCPR/C/78/D/941/2000), (18.09.2003), United Nations Treaty Bodies Database, http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf, Erişim Tarihi: 17.04.2016.

[3] CCPR/C/50/D/488/1992 (1994), Çevrimiçi, http://bit.ly/1TmzCcX , Erişim Tarihi: 17.04.2016.

[4] Örnek kararlar için bkz., “Singh Binher / Kanada”, (CCPR/C/37/D/208/1986), (28.11.1989), paragraf 6.1; “Simunek / Çek Cumhuriyeti”, (CCPR/C/54/D/516/1992) (31/07/1995), paragraf 11.7; “Adam / Çek Cumhuriyeti”, (CCPR/C/57/D/586/1994), (25.07.1996), paragraf 12.7, United Nations Treaty Bodies Database, Çevrimiçi, http://www. unhchr.ch/tbs/doc.nsf, Erişim Tarihi: 16.04.2016.

[5] Lithgow ve Diğerleri / Birleşik Krallık, Başvuru no. 9006/80; 9262/81; 9263/81;9265/81; 9266/81; 9313/81; 9405/81, 08.07.1986, Çevrim içi, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/default.htm, Erişim Tarih: 15.04.2016.

[6] Kılıç, Gizem Hatun; Canbolat,  Betül vd., ‘Eşitlik – Pozitif Ayrımcılık ve Kadın Hakları’, Çevirim içi, http://bit.ly/1rXnTL0, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

[7] Türk Dil Kurumu Sözlüğü, “Pozitif Ayrımcılık”, Çevrimiçi, http://www.tdk.gov.tr/TR/SozBul.aspx?, Erişim Tarihi: 18.04.2015.

[8] Ünlü, Tuğba, “Eşitlik İlkesi ve Pozitif Ayrımcılık”,  Yüksek Lisans Tezi, Konya 2009, s.49, Çevrimiçi, http://bit.ly/1qxcFvt, Erişim Tarihi 13.04.2016.

[9] Ünlü, Tuğba, a.g.e., s.49, Çevrimiçi, http://bit.ly/1qxcFvt, Erişim Tarihi 13.04.2016.

[10] Karadağ, Nergiz, Cinsel Azınlıkların Bireysel Hakları, 12 Levha Yayıncılık, Nisan 2008, s. 63.

[11] Tepe, Harun, ‘Etik Bir Sorun Olarak Ayrımcılık’, Felsefelogos Dergisi 29, 2006, s. 32. (Aynen aktaran, Akdemir Şahyar, Duru, ‘Ayrımcılığın İnsan Hakları Boyutu ve Pozitif Ayrımcılık’, İnsan ve Toplum Bilimleri Araştırmaları Dergisi, Cilt: 3, Sa: 4, 2014, s. 890-908, Çevrimiçi, http://bit.ly/23Zc0jl,  Erişim Tarihi: 21.04.2016.

[12] Üşür, Serpil, Başkent Üniversitesi Stratejik Araştırmalar Merkezi ‘Türk Kadını ve Fırsat Eşitliği’ Paneli, 2003: 15, Çevrimiçi, http://sam.baskent.edu.tr/paneller.php, Erişim Tarihi 23.04.2016.

[13] Çotuksöken, Betül, ‘İnsan Hakları ve Felsefe’, Papatya Yayıncılık, 2012, s. 50.

[14] Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Çevrim içi,

http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/005.htm, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

[15] Türk hukukunda aynı cinsiyetten iki kişi arasındaki cinsel ilişki hiçbir dönemde suç olarak düzenlenmemiştir. Buna karşılık, aynı cinsiyetten kişilerin bribirleri ile cinsel ilişki kurmasını yasaklayan ve bunu bir suç olarak düzenleyen kanun hükümleri; Afganistan, Cezayir, Suriye, Hindistan, Singapur gibi ülkelerin hukukunda halen mevcuttur. (bkz. Karadağ, Nergiz, a.g.e., s. 20 dn. 58.) Kuzey Kıbrıs Ceza Kanunu’nun 154. maddesinde, aynı cinsiyetten iki kişi arasındaki cinsel ilişki, doğa düzenine aykrıı bir cinsel ilişki olarak nitelendirilerek, suç olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.

[16] Cinsel yönelim, bir kişinin kendisi ile aynı veya farklı cinsiyetten kişilere yönelik olarak hissettiği duygusal ve cinsel yakınlık olarak tanımlanmaktadır. (bkz. Karadağ, Nergiz, a.g.e., s. 7.)

[17] Aralık 2000 tarihli Nice Zirvesinde kabul edilen Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı (ATRG 2000/C, 364/01), cinsel yönelime dayalı ayrımcılığın yasaklandığı ilk uluslararası insan hakları belgesidir (Şart m. 21). AİHS Ek 12 No.’lu Protokol’ün 1. maddesinde yer alan ‘herhangi bir diğer statü kısaltmasının’ , cinsel yönelime dayalı ayrımcılığı da kapsadığı, Bakanlar Komitesi tarafından açıkça dile getirilmiştir. Öte yandan, Avrupa Birliği hukukunda 2000/78 sayılı Yönerge uyarınca (ATRG L 303/16, 27.12.2000), iş ve çalışma ortamında cinsel yönelime dayalı ayrımcılık yasaklanmıştır. Yine, 2004/38 sayılı Yönerge uyarınca (ATRG l, 158, 30.04.2004), Avrupa Birliği vatandaşlarının ve ailelerinin serbest dolaşım hakkı bakımından, cinsel yönelime dayalı ayrımcılık yasaklanmıştır. (bkz. Yasan, Candan, Milletler arası Özel Hukukta Aynı Cinsiyetten Kişilerin Birliktelikleri, 12 Levha Yayınları, Şubat 2013, s. 11, dn. 16)

[18] 1970’li yıllarda Danimarka ve İsveç hukukunda, söz konusu devlet vatandaşlarının aynı cinsiyetten eşlerine oturma izni verilmesi kabul edilmiştir. Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği tarafından mesele, devletlerin iç hukuklarına ilişkin bir konu olarak yorumlanmakta ve her bir devletin bu alanda düzenleme yapma yetkisinin bulunduğu kabul edilmektedir. (Karadağ, Nergiz, a.g.e., s. 53)

Bu bağlamda Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 9. maddesindeki evlenme ve aile kurma hakkını düzenleyen hükme ilişkin Şart’ın yorumunun ilgili kısmı şu şekildedir: ‘… Her ne kadar birkaç devlet eşcinsel çiftlerin evlenme hakkını açık bir şekilde yasaklayan mevzuat ve kamu politikalarına sahip olsalar da modern eğilimler ve gelişmeler, eşcinsel çiftler açısından daha fazla açıklık ve kabullenme yönelimlidir. Hali haızrda eşcinsel ikişliler, çok sınırlı olarak ve eşcinsel çiftlere evlilik imkanı vermeyecek şekilde, hukuk tarafından tanınmaktadır. Devletlerin çoğundaki ulusal mevzuat, birlikte yaşamayı isteyen eşlerin farklı cinsiyetlerden olmasını varsaymaktadır. Hal böyle olmakla birlikte Hollanda ve Belçika’nın da içinde bulunduğu birkaç ülkede aynı cinsiyetten kişiler arasındaki evlilikler hukuken tanınmaktadır. Diğer devletler örneğin, iskandinav ülkeleri; mülkiyet paylaşım hakları, miras hakları gibi evliliğe ilişkin pek çok hükmün bu tür birlikteliliklere de uygulanmasını ihtiva eden kayıtlı birliktelik yasasını kabul etmişlerdir. Aynı zamanda ‘kayıtlı partner’ isminin bu tür  birlikteliklerin evlilikle karşımasını önlemek amacıyla kasten seçilmiş olduğunu ve kişisel ilişkilerin tanınmasına dair alternatif bir yöntem olarak kabul edildiğini belirtmek de önemlidir. Sonuç olarak, bu yeni kurum sadece evlenmeyen çiftlere açık olup, eşcinsel birliktelilkler evlilikle aynı konuma ve haklara sahip değildir… Evliliğe ilişkin ulusal  mevzuatların farklılığını dikkate almak amacıyla Şart’ın 9. maddesi ulusal mevzuata atıfta bulunmaktadır. Kaleme alınış şeklinden de görüleceği üzere madde dğer uluslarası enstrümanlara nazran kapsam olarak daha geniştir. Diğer insan hakları enstrümanlarından farlı olarak açık bir şekilde ‘erkekler ve kadınlara’ atıfta bulunmaması nedeniyle eşcinsel çiftlerin evlilik bağlamında tanınmasına herhangi bir engel bulunmadığı iddia edilebilir. Hal böyle olmakla birlikte ulusal mevzuatta bu tür evlilikleri kolaylaştırmasına dair herhangi bir yükümlülük de bulunmamaktadır. Uluslararası mahkemeler ve komiteler, evlenme hakkının eşcinsel çiftleri de içine alacak şekilde genişletilmesi hususunda bugüne kadar isteksiz kalmışlardır…’ (Schalk ve Kopt / Avusturya 30141/04 Başvuru no.)

[19]  03.05.1983, Başvuru no: 9369/81.

[20]  14.05.1986, Başvuru no: 11716/85.

[21]  15.05.1996, Başvuru no: 28318/95.

[22] Birden, Emre, Eşcinsel Birlikteliklerin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Tanınması, Anayasa Hukuku Dergisi, Cilt 4, Sa. 8, 2015, Çevrimiçi,  http://bit.ly/1OTpJH0, Erişim Tarihi: 01.05.2016.

[23] 372 No.’lu Kanun.

[24]  40 No.’lu Kanun, 30.04.1993.

[25]  117 No.’lu Kanun, 01.01.1995.

[26]  87 No.’lu Kanun, 12.06.1996.

[27]  05.06.1997. Bu kanun ile Hollanda Medeni Kanunu’na eklenen bölüm ile 80/a-f maddeleri arasında kayıtlı hayat ortaklığı düzenlenmiştir.

[28]  23.12.1998.

[29]  Kanun no: 99 – 944, 15.11.1999.

[30] Kanun no: 10/1998, 15.06.1998.

[31] 26.03.1999.

[32] Kanun no: 6/2000, 03.06.2000.

[33] 16.02.2001. Ayrıca Alman Anayasa Mahkemesi, 17.02.2002 tarihli kararında; kayıtlı hayat ortaklığının Alman Anayasası’na aykırı olmadığına ve bu ilişkinin ‘farklı bir evlilik’ olduğuna karar vermiştir. (Bkz. Pürselim Doğan, Hatice Selin, Almanya’da Tescil Edilmiş Eşcinsel Hayat Ortaklığında Veraset İlamının Alınması ve Bu İlama Dayanılarak Türkiye ve Almanya’da Bulunan Terekenin Paylaşılması, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 2011, Cilt 31, Sa: 1, s. 245, Çevrimiçi, http://kutuphane.dogus.edu.tr/mvt/pdf.php, Erişim Tarihi: 25.05.2016.)

[34]  Kanun no: 211- 231, 18.06.2004.

[35] 18.11.2004.

[36]  Kanun no: 950, 09.11.2001.

[37] 15.03.2006.

[38] Kanun no: 4946, 12.05.2004.

[39] 22.06.2005.

[40] Euroletter no.149

[41] 30.11.2009.

[42] 19.07.2010.

[43] Kanun no: 5634, 04.09.2003.

[44] 08.01.2003.

[45] Bkz. Yasadan, Candan, a.g.e. s. 20.

[46] Kanun koyucunun evlenmek istemeyen ancak birlikte yaşayan kişilerin birikteliğinin yarattığı hukuki sonuçları düzenlemek; bunun yanında aynı cinsiyetten olmaları sebebiyle evlenmeleri mümkün olmayan kişilerin bu yolla bir birliktelik kurmalarını sağlamak amacıyla, bir hukuk politikası tercihi olarak, kayıtlı hayat ortaklığını, hem farklı cinsiyetten hem de aynı cinisyetten eşlere yönelik olarak öngördüğü ifade edilmektedir.

[47] Birçok hukuk sisteminde kayıtlı hayat ortaklığının eşlerin talebi üzerine sona ermesi boşanmaya nazaran daha kolay koşullara bağlanmıştır.

[48] Kayıtlı hayat ortaklığı kurma yaşının, birçok hukuk sisteminde evlenme yaşından farklı olarak erginlik yaşına paralele olarak düzenlenmiştir. İngiliz hukukunda ise kayıtlı hayat ortaklığı kurma yaşı, evlenme yaşına paralel olarak on altı yaş olarak öngörülmüştür.

[49] Evlilik gibi, kayıtlı hayat ortaklığı da sıkı şekil şartlarına tabi tutulmuştur. Resmi bir sicile tescil/kayıt şartı dışında kayıtlı hayat ortaklığının kurulabilmesi için aranan diğer şekil şartları bu ülkeden ülkeye farklılık arz etmektedir. Fransız hukukunda kayıtlı hayat ortaklığı  başvurusunda bulunanlar kanunda öngörülen diğer unsurları da içeren yazılı şekilde hazırlanmış bir sözleşmeyi, başvuru esnasında yetkili makama teslim etmekle yükümlüdür. Belçika Medeni Kanunu’nda da benzer bir hüküm öngörülmüştür. Danimarka, Norveç, İsveç, İzlanda ve Hollanda da tescilden önce veya tescil/kayıt işlemiyle birlikte evlenme törenine benzer bir tören yapılacağı da kabul edilmiştir. Bu tören esnasında, yetkili makamın önünde ve tanıkların huzurunda bizzat hazır bulunarak, hayat ortaklığı kurma iradeleri beyan edilecektir. Ayrıca Hollanda hukukunda tarafların kayıtlı hayat ortaklığını yetkili makam huzurunda tescil ettirmeden önce, kilisede bir tören yapmaları da mümkündür. İskandinav ülkeleri, Hollanda ve İngiliz hukukunda, kayıtlı hayat ortaklığının hüküm ve sonuçları, evliliğin genel hükümleri ile büyük ölçüde benzerlik taşımaktadır. Buna karşılık Fransız ve Belçika hukukunda, kayıtlı hayat ortaklığı evlilik birliğine kıyasla, daha dar bir kapsamda düzenlenmiştir.

[50] Belçika hukukunda kayıtlı hayat ortaklığının esas işlevininin, eşlerin malvarlığına ilişkin meseleleri düzenlemek ve bu konuda eşlere hukuki bir koruma sağlamak olduğu ifade edilmektedir.

[51] Türk hukukunda,  Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Yönetmeliği uyarınca, yalnızca evli kadının, erkek eşinin spermiyle yapay yoldan döllenmesine izin verilmiştir.

[52] İsviçre hukukunda 18.11.1998 tarihli Kanun’un 3. maddesinde, yalnızca evli olan kişilerin yapay döllenme yoluyla çocuk sahibi olma hakkına sahip oldğu kabul edilmiştir. Kayıtlı hayat ortaklığı kurmuş eşlerin, yapay döllenme yoluyla çocuk sahibi olamayacakları açıkça hükme bağlanmıştır.

[53] Aynı cinsiyetten eşlerin çocuk evlat edinmesine karşı çıkılması, temel olarak çocuğun üstün menfaatinin korunması düşüncesine daynmaktadır. Çocukların, cinsel kimliklerinde çeşitli sorunların meydana geleceği, gelecekte eşcinsel olacakları, aile içinde cinsel istismara maruz kalacakları, psikolojik ve sosyal açıdan çeşitli problemler yaşayacakları ve toplumsal hayatta çeşitli sorunlarla karşılaşacakları ileri sürülerek, evlat edinilmesine karşı çıkılmaktadır. Evlat edinilen çocuklar ile aynı cinsiyetten eşler üzerine yapılan bilimsel araştırmalar ise; çocuğun aynı cinsiyetten eşler tarafından yetiştirilmesinin, onun cinsel kimliğinin belirlenmesi bakımından tahmin edildiği kadar etkili olmadığını göstermiştir. (Bkz. Yasan, Canda, a.g.e, s. 37 dpn.124.)

[54] Türk hukukunda, evlat edinme kararı ile birlikte velayetin evlat edinene geçtiği kabul edilmiştir. Evli olan eşlerden birnin çocuğunun diğer eş tarafından evlat edinilmesi halinde, velayet hakkı yalnızca evlat edinen eşe  ait olacak kişi, kendi çocuğu üzerinde velayet hakkına sahip olamayacaktır. Bunun sonucunda üvey olan çocuğun evlat edinilmesi durumunda, evlat edinen ile onun eşinin, velayet hakkını birlikte kullanacakları kabul edilmektedir.

[55] Kanun no: 145, 21.11.2001. Düzenlemede, üç yıldan beri ortak bir yaşamı paylaşan aynı cinsiyetten eşlerin, bilrikte evlat edinme hakkına sahip oldukları öngörülmüştür.

[56] Türk hukukunda MK m. 306/f. 1 uyarınca evli olan kişiler açısından, kural olarak birlikte evlat edinme sistemi kabul edilmiştir.

[57] AİHM Gas et Dubois / Fransa kararı, Başvuru numarası: 25951/07, 15.03.2012. Karara karşı oy yazısında, meselenin Mahkemece çocuğun üstün menfaati çerçevesinde incelenmemiş olduğu ve bir çocuğun sırf ebeveyninin aynı cinsiyetten bir kişi ile birliktelik içinde olması sebebiyle cezalandırılıp, farklı cinsiyetten biriyle briliktelik yaşayan diğer ebeveynin çocuğundan farklı muameleye tabi tutulamayacağı vurgulanmıştır.

[58] Fransız hukukunda, kayıtlı hayat ortaklığının, taraflardan birinin tek taraflı irade beyanı neticesinde sona ermesi halinde diğer eşin, uğradığı zararın tazminini talep edebileceği kabul edilmiştir.

[59] İsviçre hukukunda, evliliğin sona ermesi halinde eşlerin nafaka yükümlülüğünü düzenleyen hükümlerin kayıtlı hayat ortaklığı hakkında kıyas yoluyla uygulanacağı düzenlenmiştir.

[60] Alman hukukunda kayıtlı hayat ortaklığı kurmuş eşlerin ayrı yaşamaları ve kayıtlı hayat ortaklığının sona ermesi olmak üzere iki farklı durumda eşlerin nafaka talebinde bulunabileceği düzenlenmiştir. Buna göre kayıtlı hayat ortaklığının sona ermesi üzerine, yaşlılığı, hastalığı veya sakatlığı sebebiyle çalışamayacak olan eş, diğerinden birlikteliğin devamı süresince sürdürdüğü yaşam seviyesine uygun bir nafaka talep edebilecektir. Ancak nafaka alacaklısı eşin evlenmesi ya da yeni bir kayıtlı hayat ortaklığı kurması durumunda nafakanın sona ereceği düzenlenmiştir.

[61]Buna karşın; Fransa Anayasa Mahkemesi 2010/92 no. ve 28.01.2011 tarihli kararında, kadın eş ve erkek eşten bahseden Fransız Medeni Kanunu hükümlerinin Anayasa’nın eşitlik ilkesine ve evlenme hakkına aykırı olmadığına karar vermiştir.

[62] Massachusetts Yüksek Mahkemesi’nin 18.11.2003 tarihli Goodridge/ Department of Public Health kararı sonucunda aynı cinsiyetten kişilerin Massachusetts eyaletinde evlenmeleri kabul edilmiştir.

[63] Kanun no: 13/2005, 02.07.2005.

[64] Kanun no: C – 38, 20.07.2005.

[65] 30.11.2006.

[66] İsrail hukukunda, İsrail Yüksek Mahkemesi’nin 21.11.2006 tarihli kararı uyarınca Kanada’da evlenen aynı cinsiyetten kişilerin evliliğinin İsrail’de tanınması kabul edilmiştir. İsrail Yüksek Mahkemesi, Ben-Ari/ The Director of the Population Administration in the Ministry of the Interior kararı, HCJ 3045/05, 21.11.2006.

[67] Anayasa’nın eşitlik ilkesini düzenleyen hükmünde, cinsiyetten sonra cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği ibaresinin eklenmesi talebiyle çeşitli dernekler tarafından bir kampanya başlatılmıştır.  Yeni Anayasa hazırlıklarında eşcinsellerin haklarını koruyan değişikliklerin yer alıp almayacağına ilişkin Avrupa Partlementosu’nun bir üyesi tarafından yöneltilen soru; ‘Eşcinsel haklarının ancak demokratik ülkelerde geçerli olabileceği, Türkiye’nin örgütlenme özgürlüğü, ifade özgürlüğü ve basın özgürlüğü gibi başka problemleri olduğu’ şeklinde cevaplanmıştır.

[68] Yar. 2. HD., 1982/5077 E., 1982/5531 K., 21.06.1982, Çevrimiçi, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 18.05.2016.

[69] Yar. 7. HD. 2005/4109 E., 2008/5196 K., 29.05.2008, Çevrimiçi, www.kazanci.com, Erişim Tarihi: 18.05.2016.

[70] Aynı cinsiyetten kişilerin birlikteliklerine evlilik sonuçlarını tanımanın, aileyi koruyan AY m. 41 ile badaşmayacağı görüşünde bkz Hatemi Hüseyin, Serozan Rona, Aile Hukuku, İstanbul 1993, s. 26.

[71] 2003 yılında Türkiye’nin katıldığı bir araştırmaya göre, Türk vatandaşlarının %79’u bu evliliklere olumsuz bakmaktadır. 2006 yılı sonunda AB’ye üye ülkelerde yapılan bir başka araştırmada, AB üyesi ülke vatandaşlarının %44’ü aynı cinsiyetten kişilerin evliliğine izin verilmesi gerektiği yönünde görüş belirtilmiştir.

[72] Yar HGK, 1999/307 E., 1999/467 K.,  26.05.1999 T., Çevrimiçi, www.kazanci.com, Erişimi Tarihi: 18.05.2016. Karara konu teşkil eden somut olayda taraflar arasında bir hizmet sözleşmesinin bunup bulunmadığı inceleme konusu yapılmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, vardığı ileri sürülen birlikteliğin, tarafların özel hayatına ilişkin bir husus olduğunu, çözümlenmesi gereken meselenin tarafların özel hayatları dışında aralarında bir hizmet sözleşemesinin mevcut olup olmadığını tespitine ilişkin olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur.

[73] Yar.  4 HD., 2000/10478 E.,  2000/1598 K.,  22.02.2000 T., Çevrimiçi, www.kazanci.com, Erişimi Tarihi: 18.05.2016.  İlk derece mahkemesinin genel uygulamayla karşılaştırıldığında istisna teşkil edecek bir değerlendirmesine rastlanmaktadır. Basın yoluyla işlenen kişilik haklarının ihlaline ilişkin olan söz konusu davada ilk derece mahkemesi, Avrupa Konseyi’ne üye ülkelerde aynı cinsiyetten eşlerin, farklı cinsiyetten olan eşlere medeni ve sosyal açıdan eşit haklara sahip olması yönünden yasal düzenlemeler yapıldığını ifade etmiş, cinsel yönelime dayalı ayrımcılığı yasaklayan düzenlemelerin Avrupa Parlemontosu gündeminde olduğunu belirtmiş ve bu ülkelerde eşcinsellere hukuki himaye sağlandığının altını çizmiştir.

[74] Oğuzman/Öz’e göre; genel ahlak, toplumda belli bir zamanda, orta zekalı, dürüst ve makul kimselerin düşünce ve anlayışlarıdır. Toplumda yaşayan normal zekaya sahip, dürüst ve aklı başında kişilerin ahlak anlayışı esas alınmaktadır. Bu halde; genel ahlak; belirli bir ülkede, belirli bir zamanda toplum üyelerinin çoğunluğu tarafından benimsenen etik değerler ve kurallar bütündür.

[75] Buna karşılık, belirtmekte yarar vardır ki; Türk hukukunda, resmi şekil şartına uyulmaması sebebiyle yoklukla hükümsüz oldukları kabul edilen evliliklerin, idari yolla geçerli sayılmasına olanak veren yasal düzenlemeler yapılmıştır. 1981 yılında kabul edilen 2526 sayılı Kanun ile 08.05.1991 tarihinde kabul edilip, beş yıl süreyle yürürlükte kalan 3716 sayılı Bir Evlenme Akdine Dayanmayan Birleşmelerin Evlililk ve Evlilik Dışında Doğan Çocukların Düzgün Nesepli Olarak Tesciline İlişkin Kanun, bu türdeki düzenlemelere örnek olarak gösterilebilir. Bu düzenlemelerden 3716 Sa. Kanun’da evlilk dışı birlikte yaşayan tarafların, nüfus idaresine başvurmak suretiyle, evlenmelerine kanuni bir engel bulunmaması ve devam eden beraberliklerinden müşterek çocuklarının bulunması koşuluyla, birlikteliklerini evlilik olarak tescil ettirebilmelerin olanak sağlamıştır. Evlilik dışı birlikteliklerin, bu şekilde idari bir yolla geçerli bir evliliğe çevirilmesi, kanuna ve kamu düzenine aykırı görülerek, sakıncalı bir yöntem olarak nitelendirilmektedir.

[76] Yar HGK, 4-8 E., 46 K., 18.04.1962 T., Yar. 4HD. 1970/11612 E., 1970/818 K., 20.01.1970 T., Çevrimiçi, www.kazanci.com.tr, Erişim Tarihi: 18.05.2016.

[77] BK m. 81 uyarınca ahlaka aykırılığın yalnızca kazandırmada bulunanın saikinde arnması gerektiği hakkında bkz. Oğuzman Kemal, Öz Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt:1, Ekim 2015, 13. Baskı.  

[78] Yasan, Candan, a.g.e., s. 71.

[79] Ağırbaşlı, Şennur,‘Sınırlı Ayrımcılık Yasağından Genel Eşitlik İlkesine’, Seçkin Yayınevi, Eylül 2009, s. 52.

[80] Bu kısımda yer verilen kararların tamamı,  AİHM- Cinsel Yönelim Sorunları, Çevrimiçi, http://bit.ly/1qG79Xc , Erişim Tarihi: 23.04.2016.

[81] 11.05.2016 tarihli haber,

Çevrimiçi, http://www.bbc.com/turkce/haberler/2016/05/160511_italya_escinsel_evlilik, Erişim Tarihi: 24.05.2016.

Nisan 7

Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda Ayrımcılık Yasağı Pozitif Ayrımcılık

Bu Makale Istanbul Universitesi- Kamu Hukuku Anabilim Dalı Doktora Programı 2016 Bahar Döneminde Doç. Dr. Sabahattin Nal’ın onayına sunulmustur.

Çalışmamızın konusu uluslararası metinlerde kabul görmüş ve tüm ülkelerce benimsenmiş olan; insanların eşitliğine dair ilkenin uygulamasında yaşanan sıkıntıların giderilmesine ilişkin Devletin pozitif  ayrımcılık uygulamasıdır.

Devletin pozitif yükümlülükleri, kapsamı gereği çeşitli konulara yönelik olduğu ölçüde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihat niteliğindeki kararları doğrultusunda şeklillenmektir. Öte yandan, AİHM’nin AİHS’ni yaşayan bir belge olarak görmesi nedeni ile kararlarının değişken olduğu ölçüde konunun toplumun algısı ve yaşam biçimi ile doğru orantılı olarak değişikliğe tabi ve bu ölçüde sürekli güncel olduğu da sabittir. AİHM her ne kadar kararlarında, devletin takdir hakkına değinmekteyse de bu takdirin kapsamı her geçen gün daralmakta ve hatta pozitif yükümlülüklere dayanır hale gelmektedir. 

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesi hükmü etrafında bağlantılı düzenlemeler ve bu bağlamda devletin üzerlerine düşen yükümleri, iç hukuka etkileri açısından incelediğimiz çalışmada ilkin eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı kavramlarını, takiben  uluslararası ve ülkemizdeki pozitif ayrımcılık uygulamalarını aktaracak, bunun sonrasında AY Mahkemesi ve AİHM kararları ışığında uygulamanın ne surette şekillendiğine değinerek konuya yönelik önerilerde bulunacağız.

BİRİNCİ BÖLÜM

I. AYRIMCILIK YASAĞI  VE EŞİTLİK İLKESİ KAVRAMLARININ AÇIKLANMASI                                                                                                      

Ayrımcılık yasağı,  Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 2 ve 26. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 12 No.’lu Ek Protokolü’nün 1. maddesinde, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 7. maddesinde de yer almaktadır.


            Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi 18 No.’lu Genel Yorum[1]’unda, yasalar önünde eşitlik ve hiçbir ayrım gözetilmeksizin yasalarca eşit derecede korunmanın, insan haklarının korunmasıyla ilgili olarak temel ve genel prensip olduğunu belirtmektedir. 

Komite “Ayrımcılık” yasağı ile; ‘..işe erişim ve istihdam sürecinde ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi veya diğer fikir, ulusal veya toplumsal köken, mülkiyet, doğum, fiziksel veya zihinsel engel, sağlık durumu (HIV/AIDS dahil), cinsel tercih, veya sivil, siyasal, toplumsal veya diğer statülere dayalı olarak, çalışma hakkının eşitlik esasında kullanılmasını engellemeyi ya da yok saymayı amaçlayan ya da buna yol açacak şekilde ayrımcılık yapılması yasaklanmıştır.’ görüşündedir.

Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 26. maddesinde yer alan ayrımcılık yasağının sınırlandırmaya tabi tutulacağı ve bu anlamda mutlak bir hak olmadığı belirtilmiştir. Sözleşme ile herkese mutlak eşit ve simetrik muamele yapılması değil aksine belli kişilere veya gruplara makul ve objektif kriterlere dayanılarak farklı muamele yapılabileceği öngörülmüştür.

Bu kriter Anayasa Mahkemesi tarafından da kullanılmaktadır. Öyle ki; görme engellilere sürücü ehliyeti verilmemesinin veya farklı gelir seviyesine sahip kişilerden farklı oranlarda vergi alınmasının farklı muamele olarak kabul edilebileceği ancak ayrımcılık teşkil etmeyeceği ifade edilmiştir.[2]

İnsan Hakları Komitesi olumlu ayrımcılığı (pozitif ayrımcılık) meşru kabul etmekte ve sözleşmenin ihlali olarak görmemektedir. Komite kararları da, uygulama ya da düzenlemeler iyiniyetli olsa da sonuçları itibariyle ayrımcılık teşkil edebileceği yönündedir.[3] Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden ayrım gözetilmeksizin herkesin yararlanabilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Eşitliği sağlamak için taraf devletlerin pozitif çabalarını desteklemekte ve sözleşmenin 14. maddesini pozitif ayrımcılığa izin veren bir madde olarak yorumlamaktadır.[4]

İnsan Hakları Komitesi’nin kullandığı kriterleri Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kararlarında kullanmaktadır. Mahkeme kararlarında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesinde yer alan benzer durumdaki kişilerin (tüzel kişilerde dahil olmak üzere) farklı muameleye karşı korunduğunu, farklı muamelenin meşru ve haklı gösterilebilir bir nedeni ve ulaşılmaya çalışılan amaç ile vasıtalar arasında orantısallık bulunmadığı taktirde ayrımcı kabul edileceğini belirtmiştir.[5]

            Eşitlik kavramsal olarak yapı, değer, boyut, nicelik ve nitelik bakımından birbirinden ne artı ne de eksik olmayan iki veya daha çok şey arasında herhangi bir özellik yönünden yapılan karşılaştırma sonucu varlığı belirlenen ilişkiyi ifade eder.[6]

Eşitlik, bireyler açısından bir temel haktır. Bu nedenle bireyler, bu ilkeye dayanarak eşit işlem görmeyi veya kendilerinin ayrıma tabi tutulmamasını isteme hakkına sahiptirler.[7]

Hukuk önünde eşitlik, devlet organları ve yönetim makamlarının hiçbir ayrım gözetmeksizin herkese eşit davranması ve muamele etmesini gerektirir. Eşitlik ilkesi hukuk kurallarının genel olmasını ve herkese eşit uygulanmasını da içerir.

Eşitlik, yatay ve dikey eşitlik şeklinde görülmektedir. Yatay eşitlik, aynı hukuksal veya özdeş durumda bulunanların aynı kurallara bağlı olmalarıdır. Ancak haklı nedenler ile farklı uygulamalar, eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmazlar[8]. Dikey eşitlik, ayrı durumda bulunanların ayrı kurallara bağlı olmasıdır. Bu şu anlama gelir ki, farklı durumlarda bulunan kişiler, farklı işlemlere tabi tutulabilirler.

            Pozitif ayrımcılık toplumdaki diğer kişiler ile eşit koşullarda yaşamadığı düşünülen belli gruplara çeşitli ayrıcalıklar tanıyarak onların desteklenmesi anlamına gelir.[9] Pozitif ayrımcılık, sadece yasa önünde eşitlik gibi soyut bir kavram ile toplumsal hayatta fiili eşitliğe ulaşabilmenin mümkün olmayacağı gerçeğinden hareketle, fiili eşitliği sağlayabilmek için ezilenler lehine alınacak etkin önlemleri ifade etmektedir.[10]

Eşitlik ilkesi, ayrımcılık yasağı ve pozitif ayrımcılık birbirleri ile iç içe giren kavramlardır. Kişinin din, dil, cinsiyet, siyasi görüş veya etnik kökeni nedeni ile bir ayrımcılığa uğraması karşısında bu kişilere ayrımcılık yapılmaması ve diğerleri konumuna getirilmeleri bir bakıma eşit davranma ilkesini gerekli kılar. Böyle bir ayırım olmaksızın bazı kişilere diğerlerine göre eşit davranılmaması karşısında benzerler arasında bir olumsuzluğu gidermek de yine eşit davranma ilkesini devreye sokar. Pozitif ayrımcılık da sonuçta var olan bir eşitsizliğin giderilmesi için bu defa, pozitif ayrımcılığın uygulanmasını gerekli kılar ki bu da sonuçta bir eşit işlem yükümlülüğüdür.

Hukuki bakımdan eşitlik, kanuni emir ve yasakların, bütün vatandaşlar için, onların kişisel ve toplumsal durum ve özelliklerine bakılmaksızın aynı olmasıdır.[11]       Öte yandan, eşitlik ilkesinin ayrımcılık yasağından daha çok pozitif yükümlülük barındırdığı ifade edilmektedir.

Pozitif ayrımcılık toplumdaki diğer kişiler ile eşit koşullarda yaşamadığı düşünülen belli gruplara çeşitli ayrıcalıklar tanıyarak onların desteklenmesi anlamına gelir[12]. Eşitlik politikalarının nihai amacı çeşitli gruplara uygulanan ayrımcılığı ortadan kaldırmaktır. Pozitif ayrımcılık sadece yasa önünde eşitlik değil toplumsal hayatta fiili eşitliğe ulaşabilmeyi amaçlamaktadır.

Eşitlik ilkesi gereği ayrım yapmama hali mutlak değildir. Kimi zaman eşit davranabilmek için pozitif bir ayrımcılık yapmak gerekebilir. AİHS m.14 “eşit durumda olanlara eşit muamele” yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Farklı konumda olan kişilerin farklı statü ya da işleme tabi tutulması, ayrımcılık yapıldığı şeklinde yorumlanamaz. [13]

Eşitlik iki şeyin aynı, özdeş ya da bir olduğu şeklinde anlaşılabilmekte ise de hukuki eşitlik, gerçek eşitlikle aynı şey değildir, dolayısıyla eşitlik ilkesinden söz ederken, doğadaki hiçbir şeyin veya durumun birebir aynı olmadığı bilinmekte, eşitsizliğin varlığı kabul edilmektedir. [14]

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ile çeşitli ülkelerin anayasa mahkemeleri nin vermiş olduğu kararlar da mutlak bir eşitlikten söz etmemektedir. İlk olarak, bu konudaki ana kriter eşit durumdakilere eşit muamelenin yapılmasıdır. Fakat, kıyaslanan iki durum arasında eşitlik yoksa, o zaman, başka bir kriter karşımıza çıkmaktadır. Bu da, eşitsizlik nedeniyle farklı, fakat amaçla ilişkili ve orantılı muamele yapılması durumudur.[15]

İnsan Hakları Evrensel Bildirisi (İHEB)’nin 1. maddesinde‚ ‘Her insan özgür, onur ve haklar bakımından eşit doğar. Akıl ve vicdanla donatılmış olup birbirine karşı kardeşlik anlayışıyla davranır‛  ifadesine yer verilmiştir. Bildirinin 2. maddesi; ‘Herkes; ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka bir görüş, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğuş ya da benzeri bir başka statü gibi herhangi bir ayrım gözetilmeksizin bu Bildirgede öne sürülen tüm hak ve özgürlüklere sahiptir‛ şeklindedir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesi ayrımcılık yasağını düzenlemektedir. İlgili hüküm şu şekildedir; “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.

14. maddede ayrımcılık nedenleri; cinsiyet, ırk, renk, dil, siyasal görüş, ulusal ya da toplumsal köken, bir ulusal azınlığa mensup olma, mülkiyet ve doğum olarak sayılmışsa da bu maddede sayılan ayrımcılık nedenleri sınırlı sayıda değildir. Sayılanlar sadece örnek niteliğindedir ve ‘ya da diğer statüler gibi herhangi bir temelde’ denilmekle başka alanlarda yapılan ayrımcılığın da 14. maddenin kapsamına girmesi mümkün kılınmıştır.

Bu halde, ayrımcılık en basit ifadeyle kişilerin cinsiyet, dil, din, renk, ırk ya da etnik köken gibi nedenlerle farklı muameleye tabi tutulması olarak tanımlanabilir. Bu kapsamda kişiler işe alınmada, sağlık hizmetlerinden faydalanmada, eğitim görmede ve daha birçok kamu hizmetinden faydalanmada ayrımcılığa maruz kalabilmektedirler.

Aynı değere sahip olan şeylerden birinin diğerine göre farklı bir muameleye maruz kalması ayrımcılık olarak tanımlanmaktadır. Öte yandan farklı değere sahip şeylerin farklı muamele görmesi ayrımcılık olarak değerlendirilemez.[16]

O halde adaletli davranmak ve haksızlık yapmamak için farkları algılayan ve bu farkları eşitlemeye çalışan bir bakış açısı kazanmamız gerekmektedir. Pozitif ayrımcılık ilkeleri, kotalar, pozitif/olumlu eylem denilen düzenlemeler de bu düşünce temel alınarak ortaya çıkmıştır.[17]

İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin 14. maddesi, sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden ayrım gözetilmeksizin herkesin yararlanabilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Eşitliği sağlamak için taraf devletlerin pozitif çabalarını desteklemekte ve sözleşmenin 14. maddesini pozitif ayrımcılığa izin veren bir madde olarak yorumlamaktadır.[18]

Anayasa’nın 90. maddesi gereği uluslarası insan hakları standartlarının hayata geçirilmesi gerekmekte olup; ayrımcılık yasağına özel hüküm içeren uluslararası metinlere; Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 2 ve 26 maddesi, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi’nin 2. maddesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 7. maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 14. maddesi ile 12 No’.lu Ek Protokolü’nün 1. maddesinde Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1. ve 24. maddesi ve Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartı’nın 2.  ve 3. maddesi örnek verilebilir.

Ayrımcılık yasaklayan söz konusu maddeler genellikle kendi başlarına değil, sözleşmelerde yer alan diğer haklarla birlikte gündeme gelmektedir.

Öte yandan, Her Türlü Irk Ayrımcılığı’nın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 1. maddesi [19] ve Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair Sözleşme’nin 1. maddesi [20] konular bağlamında ayrımcılığı tanımlamıştır.

Avrupa Birliği Konseyi’nin 2000/43/EC sayılı Direktifi de ICERD, ICCPR, ICESCR ve CEDAW’da bahsi geçen hakları onaylayarak, ırk ayrımcılığına odaklanmaktadır. Direktifte, üye ülkelerin ırk ve etnik kökenle bağlantılı dezavantajlı durumları önlemek veya tazmin etmek üzere özel önlemler almaları ve bu önlemleri sürdürmelerinin eşitlik prensibiyle çelişmediği ifade edilmiştir.[21]

Ayrımcılık dolaylı olarak da gerçekleşebilir; örnek olarak 1.75 cm’nin altında boy uzunluğuna sahip olmayan kişilerin polislik mesleğine alınmaması öngörüldüğü takdirde dolaylı ayrımcılık gündeme gelecektir. Nitekim, burada görünüşte bir ayrımcılık yoktur ancak kadınlar ve bazı etnik gruplar değerlendirildiğinde söz konusu kuralın dolaylı bir ayrımcılık yarattığı ortadadır.

Eşitlik uygulamasının tarihi seyrine baktığımızda ilk zamanlarda eşitlik; ücret eşitliği, aynı işi yapan kadın ve erkeğin eşit ücret alması olarak anlaşılmıştır. Bu eşitliğin sağlanması için öncelikle eşit muamele (ücret), pozitif eylem[22]ve pozitif ayrımcılık[23] politikaları izlenmiştir. Fırsat eşitliği sağlanana kadar, Hukuk Devletini benimseyen ve anayasalarında eşitlik ilkesine yer veren devletler bu eşitliği sağlamakla yükümlüdürler. Burada unutulmaması gereken ise yapılan pozitif ayrımcılık yasalarının eşitlik ilkesine aykırı sayılamayacağıdır.

Yukarıdaki nedenlerden dolayı eşitlik ilkesi ve bu ilkeye dayalı pozitif ayrımcılık ve fırsat eşitliği gibi politikalar ulusal belgelerin yanı sıra uluslararası hukuki belgelerde yer almaya başlamıştır.

Kamu yaşamında çeşitliliğin sağlanması için ikinci olarak; telafi edici bir adalet tesis edilmesi için pozitif ayrımcılık uygulamak gerekmektedir. Çeşitliliğin sağlanması, dezavantajlı olarak tanımlanan grupların yaşamın her alanındaki temsillerin arttırılması olarak tanımlanabilir.[24]

Pozitif ayrımcılık toplumdaki diğer kişiler ile eşit koşullarda yaşamadığı düşünülen belli gruplara çeşitli ayrıcalıklar tanıyarak onların desteklenmesi anlamına gelir.[25] Diğer bir ifade ile pozitif ayrımcılık, toplumda ayrımcılığa uğrayan ve bu sebeple bir takım haklara erişemeyen ya da kısıtlı erişen grupların lehine geliştirilen politika, strateji, yöntem ve uygulamaların bütününe verilen isimdir.[26] Eşitlik politikalarının nihai amacı, çeşitli gruplara uygulanan ayrımcılığı ortadan kaldırmaktır.

Hukuki bakımdan eşitlik, kanuni emir ve yasakların, bütün vatandaşlar için, onların kişisel ve toplumsal durum ve özelliklerine bakılmaksızın aynı olmasıdır.[27]

Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi pozitif ayrımcılıkla ilgili sözleşme-temelli kılavuz niteliğindedir.

Sözleşmenin 1. maddesinin 4. paragrafı pozitif ayrımcılıkla ilgilidir. Bu paragrafa göre, insan hakları ve temel özgürlüklerden eşit yararlanabilmeleri için gerekli korunmaya gereksinme gösteren belli ırk grubu ya da etnik grup ya da bireylerin, sadece yeterli gelişmesini sağlamak amacıyla alınabilecek özel önlemler ayrımcılık olarak nitelendirilemez.

 Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (International Covenant on Civil and Political Rights – ICCPR) ise, ayrım gözetmeme ilkesi etrafında eşitliğin sağlanması için devletlerin eylem planları üzerinde durur ve belli bir takım durumlarda pozitif ayrımcılığı destekler. Sözleşmenin 2., 25. ve 26. maddeleri ayrımcılık gözetmeme ilkesi etrafında oluşturulmuştur.

Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi ise sözleşmede belirtilen hakların ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka fikir, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum ya da başka bir statü bakımından herhangi bir ayrım gözetilmeksizin herkese sağlanması gerektiğine vurgu yapmaktadır. Sözleşmenin 2. maddesinin 1. paragrafı özellikle yasal düzenleme suretiyle alınacak tedbirleri de içerecek şekilde her türlü uygun yöntem vasıtasıyla, sözleşmede tanınan hakların tam olarak kullanılmasını aşamalı olarak sağlamak amacıyla önlemler alınması gerektiğinden bahseder. 6. madde ise, iş hayatıyla ilgili alınacak tedbirleri ‘bireyin temel ekonomik ve siyasal özgürlüklerini koruyan şartlar altında teknik ve mesleki rehberlik ile eğitim programları, düzenli şekilde ekonomik, sosyal ve kültürel gelişimini ve üretim alanında istihdamı sağlamaya yönelik politika ve teknikler’ olarak ifade etmiştir.

Pozitif ayrımcılığın esas amacı toplumun her kesimini kaynaştırmak ve fırsat eşitliğini sağlamaktır.  Pozitif ayrımcılık, kadınların erkeklere, engellilerin fiziksel engeli bulunmayanlara, zencilerin beyazlara ve azınlıkların fırsat önceliğine sahip olmalarını içeren bir uygulamadır.

Ortaya çıkan bir soruna somut düzenlemeler ile bir çözüm bulunamadığı zaman, uygunluğu ölçüsünde eşitlik ilkesine başvurulur. Pozitif ayrımcılık yolu ile gerçek anlamda eşitliğin sağlanmaya çalışılması, sınırlı bir biçimde yasa veya toplu iş sözleşmesi konusu olsa da ve bu konuda yargı kararlarına pek rastlanmasa da pozitif ayrımcılık belli ve sınırlı ilkeler ile her somut olayın özelliğine göre irdelenmelidir.

1.2. POZİTİF AYRIMCILIĞIN TARİHÇESİ

Avrupa Birliği’nin işleyişine ilişkin Lizbon Antlaşmasının 157 maddesi, üye devletlerin, kendisini yeteri kadar temsil edemeyen kadın veya erkekler için, var olan eşitsizliği gidermek amacı ile pozitif ayrımcılık konusunda bunların mesleklerini uygulamalarını kolaylaştıracak ölçüde önlemler alabileceklerini kabul etmiştir. Pozitif ayrımcılığın tarihsel gelişimine bakacak olursak, 1960’ların başında Martin Luther King’in öncülüğünü yaptığı Müslüman zenci hareketi ilk akla gelen olacaktır.

Kadın erkek eşitliğinin sağlanması ve kadınlara eşit haklar verilmesi ile ilgili olarak 18-24 Nisan 1935 tarihleri arasında İstanbul’da gerçekleştirilen 12. Uluslararası Kadınlar Birliğinin Kongresinde ilk olarak iktisadi eşitlik hakkındaki karar tasarısı onaylanmış, evli olsun, olmasın kadının çalışmasının engellenmemesi; kadın-erkek ayrımı gözetilmeksizin eşit işe eşit ücret verilmesi kadına erkek gibi işinde ilerleme olanaklarının tanınması istenmiştir.

Kadınlara ilk siyasi haklar 1930 tarihinde Belediyeler Kanunu ile tanınmıştı. Ardından 1934 yılında İsmet İnönü önderliğinde verilen bir anayasa değişikliği teklifi ile kadınlara milletvekili seçmek ve seçilmek hakkı tanınmış oldu. Bu durum kendilerine henüz seçme ve seçilme hakkı tanınmamış birçok batılı kadın delege tarafından övgü ile karşılanmıştı.[28]

            Türk Anayasal Düzenlemeleri açısından bakıldığında; Teşkilat-ı Esasiye’nin 17. maddesinde herkesin kanun önünde eşit olduğu, 19. maddesinde de ehliyet ve kabiliyetlerine göre herkesin kamu görevi alabileceği belirtilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti’nin ilk anayasası olan Teşkilat-ı Esasiye Kanunu’nun 10 ve 11. maddelerinde seçme ve seçilme, 69. maddesinde ise kanun ününde eşitlik hakkı düzenlenmiştir. 1961 Anayasasında siyasal eşitlik konusuna siyasi haklar ve ödevlerin düzenlendiği 4. bölümde yer verilmiştir. 1982 Anayasasında l0. maddesinde kanun önünde eşitlik ve 67. maddesinde siyasal eşitlikle ilgili hususlar düzenlenmiştir.

            Türkiye Cumhuriyeti bir yandan anayasa metinlerinde hukuki ve siyasal eşitlikle ilgili düzenlemelere yer verirken, diğer yandan eşitlikle ilgili düzenlemeleri içeren BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi gibi uluslararası antlaşmaları da kabul etmiştir.

1.3. POZİTİF AYRIMCILIK KONULARI

Anayasa’da ifadesini bulan eşitlik ilkesi öncelikle kamu erkini kullanan yasama, yürütme, yargı, idare makamları gibi devletin organlarını bağlamakta ve bunların işlevini yerine getirirken vatandaşlara karşı eşitlik ilkesini gözetmekle yükümlü kılmaktadır. Ancak, Anayasa bununla da yetinmeyip Anayasa hükümlerinin kamu organları dışında diğer kuruluş ve kişileri de bağladığını düzenleyerek sadece dikey etki bakımından değil, yatay olarak da özel hukuk kuruluş ve kişiler arasındaki ilişkilerde de eşitlik ilkesinin geçerli olacağını kabul etmektedir.

            Eşitlik ve adalet ilkeleri çerçevesinde hak ve özgürlükler herkese eşit şekilde tanınmalı ve uygulanmalıdır.           Sosyal, ekonomik ve politik alandan taşıdıkları özellikler yüzünden dışlanmış olanların dışlanmışlıklarını bir ölçüde azaltmak ve uzun vadede engellemek adına ortaya çıkan pozitif ayrımcılık kavramı, ayrımcılıktan kaynaklanan eşitsizliği, dışlanmış gruplara problemin kaynağına göre daha farklı haklar vererek çözmeyi hedeflemektedir.

            Eşitlik, insanların birbirleriyle eşdeğerde olduklarını, bundan dolayı insanlar arasında ayrım gözetilmemesi gerektiğini dile getiren bir ilkedir.

            Eşitlik politikaları, tarihsel olarak üç aşamadan geçmiştir. Bu politikaların ilk aşaması “yasa önünde eşitlik” ilkesidir. İkinci aşama “fırsat eşitliği hakkı” olmuştur. Son aşama ise “pozitif ayrımcı politikalar ile fırsat önceliği hakkıdır”.

            Toplumsal yaşamda yapısal eşitsizlik ve ayrımcılığa maruz kalanların fırsat eşitliğinden yararlanabilmesi için onlara gerekli zamanlarda ve durumlarda fırsat önceliği sağlanması ise pozitif ayrımcılık politikaları olarak ifade edilir. Eşit olmayanlara eşit davranmak eşitsizliği sürdürmekten başka bir işe yaramayacağına göre, mağdur lehine ayrımcılık yaparak, onu korumak ve toplumsal olarak güçlü ile eşitlemek gerekmektedir.

            Yalnızca dezavantajlı gruplara mensup bireylere verilen ayrıcalıklar pozitif ayrımcılık kavramının kapsamını oluşturur. Pozitif ayrımcılık kavramı kapsamında söz edilen azınlıklar içinde cinsiyet, engellilik, çocuk, yaşlı ve ırkçı tepkiye maruz kalanlar sıralanabilir.

Fırsat ayrımcılığı açısından örnek vermek gerekirse, 50’den fazla işçi çalıştıran işyerlerinde fiziksel engelli ve hükümlü çalıştırmak ya da kadınlara, yaşlılara, çocuklara uygulanan koruma hükümleri pozitif ayrımcılık düzenlemeleridir.

            Son zamanlarda pozitif ayrımcılık politikaları yerine toplumun belirli bir grup üzerindeki negatif etkisini azaltmak ya da yeniden şekillendirmek için o grubun özel teşvik edilmesi anlamına gelen ve yasal olan olumlu eylem bir diğer adıyla pozitif aksiyon uygulamaları da benimsenmeye başlanmıştır. Çalışan kadınlar için çocuk bakımı kolaylıkları sağlanması buna örnek olarak verilebilir.

            1.3.1. CİNSEL AYRIMCILIK

            Ayrımcılık konularını türlerine göre açıklamak da mümkündür. Örneğin cinsel ayrımcılık cinsiyet nedeniyle kadına ve erkeğe farklı muamele yapılmasıdır. Fiili, kadın erkek eşitsizliğini yok etmenin yolu, dezavantajlı konumda olan kadına pozitif destek sağlayarak toplumsal, kültürel ve ekonomik alana katılmasını sağlamaktır.

Feministler bu noktada iki ayrı görüşü benimsemektedirler. Cinsiyetler arası benzerlik temelinde kadınlar için eşitliği talep eden liberal feministlere göre; kadın erkekle aynı sosyal, ekonomik ve siyasal haklara sahiptir. Buna göre, tüm bireyler eşit kabul edilecektir. Cinsel farklılık temelinde kadına özel muamele uygulanmasını talep eden radikal ve kültürel feministlere göre ise, kadın biyolojik yapısı ve taşıdığı değer itibariyle erkekten farklıdır. Bu nedenle kadının özel muamele görmesi gerekmektedir.[29]

Eşit haklara sahip olma ilkesi, cins farklılığının hukuktaki ayrımlara yansımasını yasaklar ise de; yasak o zamanki yaşam koşullarının içeriği itibariyle kadın ve erkek arasında ayırım yapan objektif, biyolojik ve fonksiyonel (iş bölümüne dayalı) farklılıklar bakımından yapılacak düzenlemeleri engellememektedir.[30]

İsviçre Federal Mahkemesinin yön gösteren bir kararına göre, eğer cinsler arasındaki biyolojik veya fonksiyonel farklılıklar eşit bir uygulamayı mutlak suretle yasaklıyorsa Eşit Haklara Sahip Olma ilkesinin istisnalarına izin verilir. [31]

            Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığı Önlenmesine Dair Sözleşme” (CEDAW)’de diğer insan hakları belgelerinde yer alan “kanun önünde eşitlik” ilkesine ek olarak, fiili eşitliğin gerçekleşmesi amacına yönelik önlemlere yer verilmiştir.

Sözleşmenin 4/1.maddesine göre; “Erkekler ile kadınlar arasında eşitliği fiilen gerçekleştirmeyi hızlandırmak için Taraf Devletlerin aldıkları geçici tedbirler, bu sözleşmede tanımlanan bir ayrımcılık şeklinde görülemez; ancak bunlar hiçbir şekilde eşitlikçi olmayan veya farklı türden standartların sürdürülmesi sonucunu doğurmaz; fırsat ve muamele eşitliğini sağlama amacı gerçekleştiğinde bu tedbirlerin uygulanmasına son verilir.”

m. 4/2.’ye göre “Anneliğin korunması amacıyla bu sözleşmedeki tedbirler de dahil Taraf Devletler tarafından alınan bütün özel tedbirler ayrımcılık şeklinde görülemez.”

Kadına Karşı Her türlü Ayrımcılığın Yok Edilmesi Sözleşmesi kadın ve erkekler arasında fiili eşitliğin sağlanması için alınacak geçici özel önlemlerin ayrımcılık olarak kabul edilmeyeceğini belirtmektedir.

Kadına Karşı Her türlü Ayrımcılığın Yok Edilmesi Komitesi’nin 5 numaralı genel yorumu bu Sözleşme ile ilerleme sağlanmış olmasına rağmen kadın ve erkek arasında fiili olarak eşitliğin hayata geçirilmesi için bir takım çalışmaların yapılması gerektiğini ifade etmektedir.

Ayrıca komite, ‘kadınların eğitim, ekonomi, siyaset ve iş hayatına entegrasyonu için pozitif eylem, tercihli muamele veya kota sistemi gibi geçici özel önlemlerin’ alınması gereğinin de altını çizmektedir.

            Ülkemizde, kız çocuklarının okula gönderilmemesi, kadınların istihdama katılamaması, sosyal ve ekonomik özgürlüklerinin kısıtlı olması dolayısıyla kendilerini geliştirme imkânlarının az olması kadınlar konusunda pozitif ayrımcılık uygulamalarını Türkiye’de de zorunlu kılmaktadır.

            Bu bağlamda, kadın erkek eşitliğine ilişkin olarak ülkemizde çeşitli düzenlemelere gidilmiştir. Örnek olarka, 2002 yılında yürürlüğe giren Yeni Türk Medeni Kanunu aile reisliği kavramının kaldırılması, mirasta eşit haklar, velayette eşit söz hakkı, aile konutu kavramı, resmi nikâh, evlat edinen eşlerin ortak rızasının aranması, yasal mal rejimi olarak edinilmiş mal rejiminin kabul edilmesi akla ilk gelen düzenlemelerdir. Ancak pozitif ayrımcılık uygulamalar, mevcut kanunların doğru uygulanmasıyla da desteklenmelidir.

            Anayasanın 49. maddesinde, çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu 50. maddede ise kimsenin, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamayacağı düzenlenmiş ve kadınları ve çocukları koruyucu bir hüküm yer almıştır. Bu hükümle, kadınların çalışma özgürlüğünün kısıtlandığı söylenmekle beraber, bu sınırlamaların gebelik ve doğum gibi özel dönemlerinde kadınların yararına pozitif bir ayrımcılık olduğu ve onların çıkarlarını koruduğu oldukça açık görülmektedir.[32]

            Umumi Hıfzısıhha Kanunu ile gebe kadınların doğum öncesindeki 3 ay içinde çocuğunun ve kendisinin sağlığına zarar veren işlerde çalıştırılmaması, doğumu izleyen üç ay içinde bir işe başladıktan sonra da 6 ay boyunca çalışma süresi içinde yarımşar saatlik iki emzirme izni verilmesi bu yöndeki bir düzenlemedir.

            Pozitif ayrımcılık sonucunda iş hayatına girebilen kadının ihtiyaçları doğrultusunda, mesaiye kalmamaları, daha az seyahat etmeleri, daha hafif işlerde çalışmaları, çocuk ve aile ile ilgili durumlarda daha kolay izin alabilmeleri, çok riskli görevlerin kadın çalışanlara verilmemesi, uzun doğum izinleri ve erken emeklilik hakkı gibi bazı düzenlemeler yapılmıştır.

            Kadınların fizyolojik ve ailevi nedenlerden dolayı kariyerlerine ara vermesi sonucu, üst düzey yönetim pozisyonlarına ilerleme konusunda erkekler daha başarılı olmuşlardır. Anneliğin kadınların kariyer planlamasını olumsuz etkilemesi sonucu çoğu iş kadını çocuklarını yetiştirebilmek uğruna iş hayatlarından vazgeçmektedirler.

            Tarihten gelen fiili kadın erkek eşitsizliğini yok etmenin yolu, dezavantajlı konumda olan kadına pozitif destek sağlanarak, toplumsal, kültürel ve ekonomik engelleri kaldırmak için, geçici toplumsal olanaklar sağlamaktan geçmektedir.

            1.3.2. CİNSEL YÖNELİM

            Ayrımcılık yasağı bağlamında değerlendirmeye muhtaç olan bir diğer konu da cinsel yönelim konusudur. Günümüzde Avrupa Konseyine üye devletlerin yarısı eçcinsel ilişkiyi tanımakta, evlilik ya da kayıtlı hayat ortaklığı şeklinde sürdürülmesini meşru görmektedir.

İş hukuku bağlamında bakıldığında ise, işçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrı muamaeleye tabi tutulması yasaktır.[33] Nitekim, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. ve 18/11. maddelerde sayılan hallerin sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir.

İnsan Hakları Komitesi’nin 26. madde metninde ‘her bağlamda’ ifadesine yer vererek ayrımcılığı madde metninde geçen ifadelerle sınırlı görmediğini belirttiği görülmektedir. 26. madde ucu açık bir madde olarak kabul edilmektedir. 26. madde cinsel yönelime dair ayrımcılığı içermemesine karşın özellikle eşcinsellere yönelik ayrımcılıkla ilgili kararlarda öne çıkan bir düzenlemedir.[34] Komitenin, Toonen v. Avusturalya kararında[35], ‘başka bir statü’ ifadesi kapsamında sözleşmenin 2. ve 26. maddesinde bulunan “cinsiyet” ibaresinin aynı zamanda cinsel yönelimi de kapsayacağı belirtilmiştir. Aynı şekilde çeşitli kararlarında, cinsel yönelim dışında engellilik, uyrukluk, evlilik dışı doğan çocuk da “başka bir statü” kapsamı içerisinde düşünülmüştür.

1.3.3. IRKÇILIK

            Irkçılık, esasen farklı ırk ve etnisiteye sahip insanlara yönelik ayrımcılık, bütün farklı renkleri, etnik nitelikleri, ulusal kökenleri hiçe sayan bir anlayıştır.

            Azınlık grupları dünyanın çeşitli ülkelerinde kötü muameleye maruz kalmaktadırlar. Ekonomik, sivil ve siyasi haklar kapsamındaki hakları reddedilmektedir Bu bağlamda azınlıkların haklarını korumaya çalışırken çoğunluğun var olan haklarını zedelemeyen pozitif ayrımcılık politikaları güdülmesi gerektiği muhakkaktır.

            1964 yılında İnsan Hakları Sözleşmesi ile işverenler çalışanlarını dil, din, ırk, cinsiyet gibi özellikler gözetmeksizin değerlendirmeye tutmakla yükümlü olmuşlardır.

            1972 yılında çıkan Eşit İstihdam Hakları Sözleşmesi ile bu kavram daha da güçlenmiştir.

            Uluslararası sözleşmelerin yanı sıra mahkeme kararları ile de pozitif ayrımcılığın ırkçılık üzerindeki etkileri görülmeye başlanmıştır. Örneğin ABD’de fakültenin öğrenci kabulünde ırk çeşitliliğini hesaba katma yoluna gitmesi, yüksek mahkemenin de onayını almıştır azınlık mensuplarına öncelik verilmesiyle başvuruları reddedilen üç beyaz öğrenci tarafından yüksek mahkemeye götürülmüştür. Ancak mahkeme, üniversiteye girişte eğitimsel yarar sağlama amacıyla ince ayarlı şekilde azınlık ırk önceliği kullanılmasının anayasaya aykırı olmadığını kararını vermiştir.

            İnsan haklarının varlığını kabul eden tüm toplumlar, ayrım yapılmama ilkesine riayet edilmelidir. Bunu gerçekleştirmek için öncelikle insanların hangi ırktan olurlarsa olsunlar birbirine karşı sahip olduğu önyargıların kırılması, yaşanan ayrımlarla hoş olmayan bir durumun belirdiğinin, ayrımcılığın kimseye yarar getirmediğinin, insanlardaki yaratılış farklılığının birbirleriyle iletişime geçmeye olanak sağladığının her platformda, her fırsatta anlatılması, aktarılması bir görev olmalıdır.

            Avrupa Birliği 2008 Türkiye İlerleme Raporunda, Romanların, eğitim hizmetlerine ulaşmada dışlanma ve marjinalleşme, sağlık hizmetlerinde ayrımcılık, istihdam olanaklarından dışlanma, kimlik kartlarına sahip olmada zorluklar ve kamu işleri ve kamu hayatına katılımdan dışlanma gibi sorunlarla karşı karşıya kalmakta oldukları belirtilmiştir.

1.3.4. ENGELLİLİK

            Birleşmiş Milletler Sakat Hakları Bildirgesinde, kişisel ya da sosyal yaşantısında kendi kendisine yapması gereken işleri bedensel ya da sonradan olarak her hangi bir noksanlık sonucu yapamayanlar sakat olarak tanımlanmaktadır.       Bireyin fiziksel işlevlerindeki bozukluk ve bunların hareket yeteneğinde yarattığı eksiklik ve güçlük, onu toplumun diğer bireylerinden farklı kılar. Bu farklılık engellilerin yaşadığı ayrımcılığın da asıl nedenidir. Her türlü ayrımcılığın temelinde farklı olmak, alışılmamış özelliklere sahip olmak vardır.

            Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 20 Aralık 1993 tarihinde yapılan 48. toplantısında 48/96 sayılı kararla kabul edilen Sakatlar İçin Fırsat Eşitliği Konusunda Standart Kurallar  ile engellilerin topluma eşit katılımları için bazı ön koşullardan söz etmektedir. Bunlar bilinçlendirme, tıbbi bakım, rehabilitasyon ve yardım hizmetleridir.

            BM Genel Kurulu’nun 48/96 sayılı kararında engellilerin sosyal güvenlik kapsamında korunmaları ve onlara yeterli düzeyde gelir desteği sağlanması öngörülmektedir. Bu konuda engellilere yönelik ayrımcı uygulamalar önlenecektir.      Engellilerin koruyucu aile uygulaması içinde bakılması için bakıcı ailelerin sosyal güvenlik kapsamına alınarak desteklenmesi de Genel Kurul tarafından alınan önlemler arasındadır. Engellilerin kendi kendilerine yeterli olabilmesi için meslek edindirilmeleri ve işe yerleştirilmeleri önemle vurgulanmaktadır. Engellilerin toplumla bütünleşmesinin önündeki bir diğer engel de eğitim konusunda karşılaştıkları sorunlardır.

ulaşım, fiziksel çevre ve konut sorunudur. Engellilerin içinde yaşadıkları fiziksel çevre, sahip oldukları fiziksel işlev bozuklukları ve yetersizlikleri ile bunların yol açtığı sınırlamalar yüzünden büyük önem taşımaktadır.

            Engellilerin onurlu bir yaşam sürebilmeleri için kendi kendilerine yeten bireyler olmaları çok önemlidir.[36] Bu bağlamda kamusal yardımlardan yararlanmak konusunda tam bir eşitlik olmalıdır. Türkiye’de engelli sayısı Türkiye nüfusunun %12,29 ‘una denk düşmektedir. Engellilere gereksinim duydukları araçlar, ücretsiz ya da çok ucuza verilmelidir. En önemlisi engellilerin bu araçlara kolaylıkla, ulaşabilir olması sağlanmalıdır. Üretken ve yaratıcı çalışma, insanca ve onurlu bir yaşam sürdürebilmenin ön koşuludur. Bu yüzden engelli bireyin de topluma uyumunda, toplumla bütünleşmesinde bir işe sahip olması büyük önem taşır. Engelli birey işsiz kaldığı ve yaşadığı topluma üreterek katkıda bulunamadığı için kendini gerçekleştirememekte, ailesine ve topluma yük olmaktadır. Bu nedenle öncelikle, işverenlerin engelli çalışanlarına doğrudan ya da dolaylı olarak ayrımcılık yapmamaları gerekir. Engellilerin çalıştığı alanlarda yapacakları iş, onların fiziksel yetkinlikleri dahilinde olmalıdır. Bu bağlamda çalışma yerinin engelli çalışanlar için uygun olarak düzenlenmesi gerekir. Bu sayede engellilere iş hayatında da fırsat tanıyarak, topluma kazandırılmaları amaçlanmıştır. Bu da pozitif ayrımcılığın engelliler açısından ulaşmak istediği en temel hedeftir.

            Engellilerin ayrımcılığa karşı korunması, devletin engelliğin önlenmesine yönelik politikalar geliştirmesi, bakıma muhtaç engellilere bakım güvencesi sağlanması, engellilerin ve engelliliğin istismarına karşı sosyal politikalar geliştirilmesi, yeni doğacak ve doğmuş olanlarda tespiti mümkün olan engel ve hastalıklarla ilgili gerekli görülen taramaların yapılması, eşit eğitim imkânı verilmesi; pozitif ayrımcı politikalar kapsamında yapılması gerekenlerdir.[37]

            Engellinin üretim dışı ve tamamen başkalarına bağımlı olması kabul edilemez. İstihdam sorununun çözülmesi, engellilerin bağımsız yaşama ve yaşam kalitelerinin artmasını sağlayacak tek yoldur.

  1.3.5. ÇOCUK HAKLARI

            Türkiye’de, Sokak çocukları, çocuk yoksulluğu ve çocuk işçiliği önemini korumaktadır. Türk İş Kanunu, 15 yaşın altındaki çocukların çalıştırılmasını yasaklamaktadır. Çocuğun Korunması Kanunu, sorunlu, adli tahkikat altında bulunan veya hüküm giymiş çocukların haklarını ve esenliğini korumayı amaçlamaktadır. Söz konusu kanunun ilgili Uluslararası Çalışma Örgütü sözleşmelerine uyumlu olarak daha etkin şekilde uygulanması gerekmektedir. Öte yandan, kız çocuklarının okula gönderilmesi konusunda ülkemizde çeşitli projeler yürütülmüş, kız/erkek cinsiyet ayrımına gidilmeksizin 8 senelik eğitim her çocuk için zorunlu hale getirilmiştir.   

            Çocuğa uygulanan şiddet konusunda ise halen yeterli veriye ulaşılamamış olup; kendinden fiziksel açıdan güçsüz olana karşı şiddet uygulamasını haklı gören düşünce yapısını ortadan kaldırmadıkça kadın ya da çocuğa yönelen fiziksel şiddete karşı çözüme ulaşılamayacağı açıktır.

1.3.6. YAŞLILIK

            Engelliler ve çocuklar dışında toplumda kollanması gereken bir başka zayıf toplum kesimi de yaşlılardır.[38] Yaşlılık, zaman faktörüne bağlı olarak kişinin fiziki ve ruhi güçlerini bir daha yerine gelmeyecek şekilde yavaş yavaş kayıp etme halidir. Yaşlıların korunması, yaşlı evleri yapmak ve yönetme yükümlülüğü getirilmesi üzerine güçsüzler yurdu, huzur evleri gibi yaşlı kuruluşları açılmıştır.

            Yaşlılar fiziksel olarak üretime yeterince katılmadıklarından ekonomik olarak büyük problemler yaşamaktadırlar; bu da yaşlıların yurtsuz, barksız ve aç kalarak toplumda büyük bir sosyal problem olarak karşımıza çıkmalarına neden olmaktadır.

            Bu hali ile yaşlıların durumlarına uygun surette hayata katılımlarının sağlanması gerektiği açıktır.

İKİNCİ BÖLÜM

            Pozitif ayrımcılık konusundaki düzenlemeleri uluslarası ve ulusal bazda detaylı surette incelemek mümkündür. Çalışmamız kapsamında ilgili alt başlıklara aşağıda yer verilmektedir.

2.1. ULUSLARARASI DÜZENLEMELER

            Kimi zaman eşit davranabilmek için pozitif bir ayrımcılık yapmak gerekebilir. Uluslararası sözleşmelerde insan olma haysiyetinden hareket edilerek her türlü ayrımcılık reddedilmiştir. Buna göre herkes kanun önünde eşittir. Ancak bazı durumlarda toplumsal yaşamda yapısal eşitsizlik ve ayrımcılık nedeniyle mağdur olan lehine ayrımcılık yaparak mağduru korumak ve toplumsal olarak güçlü olan ile eşitlemek için uluslararası alanda birçok düzenlemeler yapılmıştır. Başta kadınlara fırsat önceliği tanınmasına yönelik olmak üzere, engellilerin istihdamı, etnik ayrımcılığın önlenmesi, toplumda görece zayıf olan kesimin korunması gibi konular bu düzenlemelerin kapsamını oluşturmaktadır.

            Günümüzde hemen hemen tüm insan hakları belgelerinde eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı yer almaktadır. Eşitlik ilkesi çeşitli uluslararası belgelerde ve süreç içinde anayasalarda temel bir hak olarak düzenlenmiş önemli bir ilkedir.

            İnsan olarak herkesin, değiştirebileceği özellikleri olduğu kadar, değiştiremeyeceği özellikleri de vardır. Ayrımcılık kavramı, insanın genellikle doğuştan sahip olduğu özellikler temelinde ortaya çıkar. Sosyal, ekonomik ve politik alandan doğuştan taşıdıkları özellikler yüzünden dışlanmış azınlıkların dışlanmışlıklarını bir ölçüde azaltmak ve uzun vadede engellemek adına ortaya çıkan pozitif ayrımcılık kavramı, ayrımcılıktan kaynaklanan eşitsizliği, dışlanmış gruplara problemin kaynağına göre daha farklı haklar vererek çözmeyi hedefler.

            Günümüzde pozitif ayrımcılık kavramı, yasalarla şekillenmekle beraber sosyal bilincin gelişmesiyle beraber daha çok benimsenmiştir.

            Uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan eşitlik ve ayrımcılık yasağı gibi ifadeler, başlangıçta devletlere negatif yükümlülükler getirilmiştir. Zamanla, buna benzer negatif ifadelerin herkes için tanınan hakların korunmasına yetmediği görülerek, pozitif ayrımcılık ilkesi kabul edilmiş ve gerek anayasalarda gerekse uluslararası belgelerde düzenlenmiştir.

            Bu düzenlemeler genellikle ayrımcılığın en çok yaşandığı konularda yapılmaktadır. Kadınlara karşı ayrımcılık, ırk ayrımcılığı, dini ayrımcılık konularında özel düzenlemelere yer veren insan hakları belgeleri bulunmaktadır.

            Birleşmiş Milletlerce hazırlanan “Her Türlü Irk Ayrımcılığının Kaldırılması Sözleşmesi”, “Kadınlara Karşı Tüm Ayrımcılık Biçimlerinin Kaldırılması Sözleşmesi” ve “Din ve İnanca Dayanan Her Türlü Hoşgörüsüzlüğün ve Ayrımcılığın Tasfiye Edilmesine Dair Bildiri” bu düzenlemelere örnek gösterilebilir. Birleşmiş Milletlerin “Din ya da İnanca Dayalı Her Türlü Hoşgörüsüzlük ve Ayırımcılığın Kaldırılması Bildirisi” ile “Her Çeşit Irk Ayrımcılığının Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşmesi” de eşitlik ve pozitif ayrımcılıkla ilgili hükümler içeren uluslar arası belgelerdir.

            Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin uluslararası bir belgede ilk olarak kadın- erkek eşitliği ifade edilmiştir. Aynı Bildirgenin 2. maddesinin 1. fıkrası, haklara sahip olmada cinsiyet de dahil olmak üzere hiçbir ayırım güdülemeyeceğine ilişkin bir hüküm içermektedir.

            Beyanname’nin 7. maddesi ise, herkesin hukuk önünde eşit olduğunu belirterek, ayrımcılık yapılamaksızın herkesin hukuken korunacağını düzenlemiştir. Bundan farklı olarak Beyanname’nin 16. maddesinde de evlilik çağına varan her erkek ve kadının, ırk, yurttaşlık ya da din yönünden hiçbir sınırlamaya bağlı olmaksızın evlenmek ve aile kurmak hakkına sahip olduğu vurgulanmıştır.

            Birleşmiş Milletler Örgütü’nün eşitlik ilkesine ilişkin düzenleme içeren bir başka belgesi, Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’dir. Beyannameye ek olarak hazırlanan bu Sözleşme’nin 2. maddesinde, herkesin yasa önünde eşit olduğu ve hiçbir ayırım gözetilmeksizin yasa tarafından eşit biçimde korunma hakkına sahip bulunduğu belirtilmiştir. Bu yönden yasanın, her türlü ayırımı yasaklayacağı ve herkesin ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka nitelikte düşünce, ulusal ya da toplumsal köken, servet, sosyal ya da başka herhangi bir duruma dayanan ayırıma karşı eşit ve gerçek biçimde korunmasını güvence altına alması öngörülmüştür.

            Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşme’nin 2. Bölümünde, sözleşmedeki hak ve özgürlüklerden yararlanma konusunda cinsiyet eşitliğine yer verilmiştir.

            Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesine Dair Sözleşme ise 1981’de yürürlüğe girmiştir. Sözleşme, 1. maddesinde kadınlara karşı ayırımcılığın hak eşitliği ve insanlık onuruna saygı ilkelerinin ihlali olduğu saptamasında bulunduktan sonra, kadınlara karşı ayrımcılık tanımına yer verilmiştir. Sözleşme ile taraf devletlerin kadınlara karsı ayırımcılığın tasfiye edilmesi yolunda önlemler alması gerekliliği açıklanmıştır.

            CEDAW’da diğer insan hakları belgelerinde yer alan kanun önünde eşitlik ilkesine ek olarak, fiili eşitliğin gerçekleşmesi amacına yönelik çeşitli önlemlere yer verilmektedir.

            Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından kabul edilen, kadın-  erkek eşitliğine yönelik bir başka sözleşme de Kadınların Siyasal Haklarına İlişkin Sözleşme’dir.[39] Sözleşme, kadınlar ile erkekler arasında siyasal haklardan yararlanmada ve bu hakları kullanmada eşitlik sağlamayı amaçlamaktadır.

            Uluslararası Çalışma Örgütünün de eşitlik ilkesi bağlamında iki sözleşmesi vardır: Bunlar “Eşit Değerde İş İçin Erkek ve Kadın İşçiler Arasında Ücret Eşitliği Hakkında 100 Sayılı Sözleşme” ile “İş ve Meslek Yönünden Ayrım Hakkında 111 Sayılı Sözleşme’dir.

            BM Sözleşmesinin 2. maddesi, bu Sözleşmeye taraf her devlet, bu Sözleşmede tanınan hakları ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya diğer bir fikir, ulusal veya sosyal köken, mülkiyet, doğum veya diğer bir statü gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın, kendi toprakları üzerinde bulunan ve egemenlik yetkisine tabi olan bütün bireyler için güvence altına almayı ve bu haklara saygı göstermeyi taahhüt eder. 3. madde de ise “Bu Sözleşmeye taraf devletler, bu Sözleşmede yer alan bütün kişisel ve siyasal hakların kullanılmasında eşit haklar sağlamayı taahhüt eder” denilerek cinsiyet eşitliği düzenlenmiştir. Sözleşmenin diğer maddelerinde çocukların hakları, ailenin korunması, siyasi haklar, azınlıkların korunması ve hukuk önünde eşitlik yer almıştır. Sözleşmede herkesin, hukuk önünde eşit olduğu ve hiç bir ayrımcılığa tabi tutulmaksızın hukuk tarafından eşit olarak korunma hakkına sahip olduğu vurgulanmıştır.

            Birleşmiş Milletler kurulduğu ilk zamanlardan beri engelli bireylerin sosyal durumlarını iyileştirmek ve yaşam kalitelerini yükseltmek için çaba göstermektedir. Birleşmiş Milletler’in engellilerin onurlarına ve haklarına yönelik çabalarının dayanağı Birleşmiş Milletler’in kuruluş ilkeleridir. Bu ilkeler herkesin bildiği gibi insan haklarına saygı, temel özgürlükler ve tüm insanların eşitliği ilkeleridir.

            Birleşmiş Milletler Özürlüler Programı Engelli bireylerin sosyal hayata ve kalkınma sürecine tam ve etkin katılması konusunda destek sağlanması, engellilere sağlanan haklarının ve onurlarının korunmasına yönelik çabaların arttırılması, eğitim, istihdam, bilgi edinme, ürün ve hizmetlere erişimlerinin arttırılması bu programın temel amaçları arasındadır.

            1969 yılında Birleşmiş Milletler Genel Konseyi Sosyal Kalkınma ve Kalkınma Sürecine Dair Bildirgesi’ni yürürlüğe koymuştur. Bu Bildirgenin 19. maddesi zihinsel ve bedensel engellilerin topluma tam katılımının arttırılması da dahil olmak üzere sağlık, sosyal güvenlik ve sosyal refah önlemleri alınmasını öngörmektedir. 20 Aralık 1971’de Zihinsel Özürlülerin Haklarına Dair Bildirge’yi yayınlanmıştır. 1975 yılının BM Genel Konseyi tarafından Özürlü Hakları Bildirgesi’ni yayınlanmıştır. Burada tüm engellilerin haklarının din, dil, ırk, cinsiyet, ideolojik ayrım yapılmaksızın garanti altına alındığı söylenmektedir.

            Eşitlik ilkesinin ve ayrımcılık yasağının düzenlendiği önemli bir diğer uluslararası belge ise 1950 yılında imzalanıp, 1953 yılında yürürlüğe giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olarak ifade edilen İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmesi’dir.  Sözleşme ile cinsiyet, ırk, ten rengi, etnik veya toplumsal köken, genetik özellikler, dil, din veya inanç, siyasi veya herhangi başka bir görüş, bir ulusal azınlığın üyesi olma, mülkiyet, doğum, özür, yaş veya cinsel tercih gibi gerekçelere dayanan her türlü ayrımcılık yasaklanmıştır.

            AİHS’in 14. maddesine göre, “bu sözleşmede herhangi bir hak veya özgürlükten yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, din, dil, siyasi ya da başka bir görüş, ulusal azınlıktan olma, mülkiyet, doğum veya başka bir statü gibi herhangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın güvence altına alınır”.

            Bu anlamda ayrımcılık yasağı, bağımsız bir ilke olmayıp, Sözleşme’nin ve ek protokollerin diğer hükümleriyle birlikte yorumlanmalıdır. Bu nedenle, ayırımcılık yapıldığı ileri sürülen konunun mutlaka sözleşme ve ek protokollerde güvence altına alınan bir hakka ilişkin olması gerekir. AİHS m.14, “eşit durumda olanlara eşit muamele” yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Farklı konumda olan kişilerin farklı statü ya da işleme tabi tutulması, ayrımcılık yapıldığı şeklinde yorumlanamaz.

            1975 yılında düzenlenen Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı Helsinki Sonuç Belgesi’nde ırk, cinsiyet, dil, din ayırımı gözetmeksizin herkes için düşünce, vicdan, din ve inanç özgürlüğü dahil, insan haklarına ve temel özgürlüklerine saygılı olacaklarını belirtmişlerdir.

1996 yılında düzenlenen Avrupa Sosyal Şartı’nda ise; hiçbir ırk, renk, cinsiyet, din, siyasal görüş, ulusal ya da sosyal köken ayrımı gözetmeksizin sosyal haklardan yararlanma hakkını herkese sağlanacağı kabul edimiştir. Avrupa Sosyal Şartı’nın 2. bölümünün 4. maddesi çalışan erkeklerle kadınlara eşit işe eşit ücret hakkını tanımaktan bahsetmektedir. 7. maddesinde ise; akit devletler çocukların sağlık, ahlak ve eğitimleri için zararlı olmayacağı belirlenen işlerde çalıştırılmaları durumu haricinde asgari çalışma yaşının en az 15 olmasını; 16 yaşından küçüklerin çalışma sürelerinin, gelişmeleri ve öncelikle de mesleki eğitim gereksinmeleri uyarınca sınırlandırılmasını; 18 yaşın altındaki kişilerin, ulusal yasalar ve düzenlemelerle belirlenen işler dışında gece işinde çalıştırılmamasını sağlamayı taahhüt eder, ifadesi yer alır.

Çalışan Kadınların Korunma Hakkı başlıklı 8. madde; kadınlara doğumdan önce ve sonra, ücretli izin veya yeterli sosyal güvenlik yardımı veya kamu kaynaklarından yararlandırma yoluyla toplam en az 12 haftalık izin sağlanmasını; çalıştıranın, bir kadına doğum izni sırasında işten çıkarma bildiriminde bulunmasını veya doğum nedeniyle izinli olduğu sırada süresi sona erecek bir bildirimde bulunmasının yasa dışı sayılmasını karara bağlamıştır.

Özürlülerin mesleki eğitimi ve topluma kazandırılmaları amacıyla alınan tedbirler ise 15. maddede hüküm bulmuştur. Buna göre; “Akit taraflar, bedensel veya zihinsel bakımdan özürlü kimselerin mesleki eğitimi, mesleğe ve topluma yeniden intibak hakkının etkin bir biçimde kullanılmasını sağlamak üzere; gereğinde kamusal veya özel uzmanlık kuruluşları dâhil, eğitim imkânlarının sağlanması için yeterli önlemleri almayı; özürlüleri işe yerleştirmek için uzmanlaşmış iş bulma hizmetleri ve korunmalı çalışma olanakları gibi yeterli önlemleri ve çalıştıranların özürlüleri işe kabul etmelerini teşvik edici tedbirleri almayı taahhüt ederler”.

            Avrupa Birliği Temel Haklar Şartının 23. maddesine göre, “Eşitlik ilkesi, eksik temsil edilen cinsiyet lehine olan tedbirlerin muhafazasını veya kabul edilmesini engellemez.” hükmü bu gerekliliği desteklemektedir. Şartın devami maddelerinde sair konular da ele alınmış olup; 50. maddesinde, “çalışma şartları ve dinlenme hakkı” düzenlenmek ile kimsenin yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamayacağı belirtilmiş, ardından ise küçükler ve kadınlar ile ruhi bedensizliği olanların çalışma şartları bakımından özel olarak korundukları düzenlenmiştir. 61. madde de sosyal güvenlik bakımından devlet, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimlerini, malul ve gazileri, sakatları, yaşlıları ve korunmaya muhtaç çocukları koruyucu, hayata intibaklarını ve kendilerine yaraşır hayat seviyesini sağlayıcı her türlü tedbiri alır ve bu amaçlarla gerekli teşkilat ve tesisleri kurar veya kurdurur ifadelerine yer verilmiştir.

            Avrupa Sosyal Şartı Ek Protokolü’nün 1. bölümünde, tüm çalışanların, cinsiyete dayalı ayrım gözetmeksizin, istihdam ve meslek konusunda fırsat ve işlem eşitliğine ve her yaşlı kişinin sosyal korunmaya hakkı olduğu vurgulanmıştır.             Protokolün 4. maddesinde ise, “yaşlı kişilerin sosyal korunma hakkının fiilen kullanımını sağlamak üzere taraflar, gerek doğrudan doğruya, gerekse kamusal veya özel örgütlerle işbirliği yaparak özellikle yaşlı kişilere mümkün olabilen en uzun sürece toplum yaşamına tam olarak katılabilmelerini; onların düzgün bir yaşam sürdürmelerini ve kamusal, sosyal ve kültürel yaşama etkin biçimde katılmalarını mümkün kılacak yeterli kaynaklar yoluyla; yaşlı kişiler yararına mevcut hizmet ve kolaylıklar ile bunlardan yararlanma olanakları konusunda bilgilendirme yoluyla mümkün kılar” ifadesine yer verilmiştir.

2. 2. ÜLKEMİZ DÜZENLEMELERİ

            1921 yılında Teşkilat-ı Esasiye Kanunu kabul edilmiş ancak hak ve hürriyetlerle ilgili düzenlemelerinin yetersiz olması nedeniyle 1924 yılında yeni bir anayasa yapılmıştır. 1921 Anayasası kişi hak ve özgürlüklerini düzenlememişken, 1924 Anayasası “Türklerin Hukuku Ammesi” başlığı altında bu konuyu ele almıştır.

            1924 Anayasası, klasik bireysel hak ve özgürlüklerin hemen hepsine yer vermiştir. Bunlardan yasa önünde eşitlik ve her türlü ayrımcığın yasaklanması en başta gelmektedir.

            Anayasanın 69. maddesi “Türkler kanun karşısında eşittirler ve ayrıksız kanuna uymak ödevindedirler. Her türlü grup, sınıf, aile ve kişi ayrıcalıkları kaldırılmıştır ve yasaktır” şeklinde düzenlenmiştir.

            75. maddede ise, hiçbir kimsenin felsefi inancından, din ve mezhebinden dolayı kınanamayacağı, güvenliğe ve edep törelerine ve kanunlar hükümlerine aykırı bulunmamak üzere her türlü din törenlerinin serbest olduğu ifade edilmiştir.

            Eşitlik ilkesi doğrultusunda 1924 Anayasasında yer alan diğer düzenlemeler ise 88. maddede düzenlenen “Türkiye’de din ve ırk ayırt edilmeksizin vatandaşlık bakımından herkese “Türk” denir” ve 92. maddede düzenlenen “Siyasi hakları olan her Türk’ün, yeterliğine ve hak edişine göre, Devlet memuru olmak hakkıdır” ifadeleridir.

            Anayasanın 87. maddesinde, kadın, erkek bütün Türklerin ilköğretimden geçmek ödevinde oldukları belirtilerek eğitim ve öğretim alanında kadın erkek ayrımı yapılamayacağı özellikle vurgulamıştır.

            Öte yandan ilgili yasada 1934’te yapılan değişiklikle kadınlara da seçilme hakkı tanınmıştır. Seçme hakkı ise 18 yaşını bitiren her erkek Türk vatandaşına aittir. 1934’te 18 yaş sınırı kadınlar için 22’ye çıkarılmış ve 10. maddede düzenlenen seçme hakkı tanınmıştır.

            1924 Anayasası’nda yer alan tüm bu hak ve hürriyetler “negatif statü hakları” niteliğindedir.

            Öte yandan, 1961 Anayasasında ise temel hak ve özgürlükler, o güne kadar hiç bir Türk anayasasında görülmemiş biçimde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.           Temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmalarına da sınırlar konulmuş, ayrıca Devlete pek çok sosyal ödev yüklenmiştir.

            1961 Anayasası insan ve bireyi yüce bir değer saymaktaydı. Bu doğrultuda Anayasanın temel hedefi toplumun hak ve özgürlüklerinin uzlaştırılıp genişletilmesiydi.

            1961 Anayasasında düzenlenen hak ve özgürlüklerin hemen hemen tümünün öznesi “herkes” sözcüğüdür. Yani, Türk, yabancı, kadın, erkek gibi ayrımlar yapılmadan yalnızca birey ya da insan olmak esas alınmıştır. Her ne kadar bazı durumlarda eşit yararlanma söz konusu olmasa da bunun da yine milletlerarası hukuka uygun olma şartıyla ancak kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiştir.

            1982 Anayasası’nda eşitlik ilkesi “Genel Esaslar” kısmında düzenlenmiştir. Bu da, eşitliğin temel bir devlet yönetimi ilkesi olarak düşünülmesi gerektiği yönündeki görüşleri kuvvetlendirmiştir.

            Anayasanın 10. maddesinin ilk fıkrasında; “herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” hükmüne yer verilmiştir. 1982 Anayasasının 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, ortada haklı nedenlerin bulunması durumunda, farklı uygulamalara da imkân veren bir ilkedir.[40] Bu anlamda farklı bir hukuksal durumda bulunma hali, kamu yararı ve diğer haklı nedenlerin varlığı halinde kimi kişi ve topluluklar için farklı kuralların uygulanması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz.[41]

            Nitekim Anayasa Mahkemesi de değişik tarihlerde verdiği kararlarında “nispi eşitlik” anlayışını benimsemiştir.

             Örneğin Anayasa Mahkemesi bir kararında, eşitlik ilkesinin herkesin her yönden aynı hükümlere bağlı olması gerektiği anlamına gelmeyeceği, bu ilke ile güdülen amacın, benzer koşullar içinde olan, özdeş nitelikte bulunan durumların yasalarca aynı işleme uyruk tutulmasını sağlamak olduğunu hükme bağlamıştır.[42]

            Pozitif ayrımcılık, kanun önünde eşitliği sağlamaya yönelik politikaların bir gereği olarak görülmektedir. Kadınlar lehine pozitif ayrımcılık kuralının benimsenmesi ile Devlet, bir yükümlülük altına sokulmuştur. Bu değişiklik, Türk pozitif hukuku açısından önemli olmakla birlikte, yeterli değildir. Nitekim, sadece kadınlar lehine değil, aynı zamanda toplumun özel olarak korunması gereken başka kesimleri için de pozitif ayrımcılık kuralının benimsendiği gerekmektedir. Toplumun korunmaya muhtaç kesimleri için devletin özel tedbirler alması olarak ifade edilen pozitif ayrımcılık, kanun önünde eşitliği sağlamaya yönelik politikaların bir gereği olarak görülmektedir.

Yasalar düzeyinde kamu hizmetlerinde yararlanma hakkı bağlamında halen yürürlükte olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 7. maddesi kamu hizmetini alanlara yönelik ayrımcılığı yasaklamıştır. Bu eylemi gerçekleştiren memurlar için ise aynı kanunun disiplin cezalarını düzenleyen 125. maddesinin d fıkrasının I bendinde, kademe ilerleme cezası öngörülmüştür.

2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu’nda 82. maddesi bölgecilik veya ırkçılığı yasaklarken, 83. maddesi siyasi partilerin ayrımcılık içeren faaliyetlerde bulunmasını yasaklamıştır. 78. maddesi ile siyasi partilerin amaçları ve faaliyetleri ile ilgili yasaklar kapsamında ayrımcılık yine yasaklanmıştır.

             İş Kanunu 5. maddesinde ayrımcılık yasağına yer vermiştir. Bu düzenleme olumlu olmakla beraber, söz konusu maddenin uygulaması karşılıklı bir iş ilişkisinin doğumundan itibaren geçerli olmaktadır. Ayrıca, ülkemizde dini, etnik, dilsel azınlıkların, işe girişte maruz kaldıkları/kalabilecekleri ayrımcılık bu maddenin kapsamı dışında tutulmuştur.

İş Hukuku alanında eşit işlem yapma ilkesi, işverenin hareket alanını, daha doğrusu yönetim yetkisini sınırlayan veya biçimlendiren bir kurum olarak somutlaşmaktadır.

10. maddenin 2. fıkrasında yer verilen pozitif ayrımcılık ile ilgili düzenlemeye göre; “kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Aynı şekilde “Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz”.

Bu değişiklikler ilk defa pozitif ayrımcılığı Anayasa düzeyinde bir temel ilke olarak kabul etmekte, bundan da öteye devleti bu ilkeyi yaşama geçirme bakımından yükümlü kılmaktadır. Devleti ve organlarını eşitlik ilkesini yaşama geçirme konusunda yükümlü kılan bu düzenleme kişileri de bağladığına göre İş Hukukunun özellikleri içinde öncelikle işverenleri de bağlayacaktır. İşveren bu maksatla bazı durumlarda pozitif ayrıcalık yapma durumunda kalırsa bu işlemleri eşitlik ilkesine aykırı olarak değerlendirilmeyecektir.

İş Kanunu’n 5 maddesinin kriterleri de bu yönde oldukça açıktır; işveren işçiyi işe alırken, çalışma koşullarını belirlerken ve işçinin işine son verirken kesin olarak onu dini inançlarından veya konuştuğu dilden veya mensup olduğu ırktan dolayı açık bir biçimde ayrı işlem yapamaz. Bu anlamda ayrımcılık yasağı bir bakıma mutlaktır.

Ancak, bunun dışında özel hukukta ayrımcılık yasağı ve eşit işlem yapma yükümlülüğü kademelendirilmiş olup açık ayrımcılık dışında mutlak değildir. Bu bakımdan eşit işlem yapma yükümlülüğüne aykırı davranışları belirlemek her zaman kolay olamayacağı gibi, günümüz koşulları için de pozitif ayrımcılığa gitmek suretiyle eşitliği sağlama kaygısı bazı durumlarda ve koşullar eşitsizliğe bile yol açabilecektir.

İş Kanunu m. 5. fıkra 3 hükmüne göre; “İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.”

Aynı maddenin 4 ve 5. fıkraları uyarınca da “Aynı ve Eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.”

İş Kanunun 74. maddesi de bu ilkeden hareket ederek, kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılamayacaklarını düzenlemektedir.

4857 sayılı İş Kanunun geçici 6. maddesi kıdem tazminatı ile ilgili eski İş Kanunun 14. maddesini bu konuda yeni bir düzenleme getirilinceye kadar yürürlükte kılarak, kadın işçiler bakımından eşitlik ilkesinden öteye bir pozitif ayrımcılık yaparak, kadınların evlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde kendi arzusu ile iş sözleşmesini sona erdirmesi halinde kıdem tazminatına hak kazanacağını düzenlemiş bulunmaktadır.

Anayasanın 10. maddesi açıkça eşitliği sağlamak amacı ile pozitif ayrımcılık yolunu da açmıştır. Bu konuda devlet özellikle düzenlemeler getirmiş, bazı durumlarda kadınlara öncelik tanımıştır. Öte yandan, eşit işlem borcu kapsamında İş Kanunu 5. maddesi ayrıntılı bir düzenleme getirmişse de pozitif ayırımcılık konusu yasa kapsamına doğrudan alınmamış, bu konu yoruma ve içtihatlara bırakılmıştır.

Eşit işlem, iş pozisyonlarının hem kadınlara hem de erkeklere açık olması, kadınların ve erkeklerin bu pozisyonlara başvurabilmeleri anlamındadır. İşin niteliği ve özelliğine göre bazı tercih nedenleri nesnel ölçüler belirtilerek aranabilir ve bu konu ilan edilebilir. Kanunda belirtilenler dışında (Maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer altında veya su altında çalışacak işlerde kadınların çalışması yasaktır İş K.m. 72) sırf kadınlara veya erkeklere özgü iş ayırımı istisnadır.

Bu nedenle, eşit özelliklere sahip kadın ve erkek adaylardan kadınlara, sırf bu özellikleri nedeni ile öncelik tanınamaz. Kadınların çalıştırılması yasak olan işler dışındaki işler için ilan yolu ile veya yönetmeliğe konan hükümle sırf kadınlara veya erkeklere öncelik tanıyan kotalar uygulanamaz.

İşe yatkınlıkları ve işin özelliği nedeni ile sırf kadınlara özgü kabul edilen tekstil, temizlik, sekreterlik, hosteslik gibi işlerin de kadınlara öncelik tanıma bakımından bugün bir anlamı kalmamıştır. Ancak kadın elbiseleri teşhir edilecekse kadın manken için ilan verilebilir. İş Kanunun 5 maddesi çok açık bir biçimde temel ilkeyi koymuştur. Buna göre “İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye iş sözleşmesinin yapılmasında, cinsiyet veya gebelik nedeni ile doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapılamaz.”

Uluslararası Çalışma Örgütü’nün Ayrımcılık Sözleşmesi’nde ise, cinsiyet, yaş, sakatlık, aile sorumlulukları veya sosyal ve kültürel durumları dolayısıyla, özel şekilde korunma veya yardım ihtiyacında oldukları genel olarak kabul edilmiş bulunan kimselerin özel ihtiyaçlarını karşılamak amacını güden özel tedbirlerin alınması gerektiğinin altı çizilmektedir.[43]

Türkiye ILO’nun sekiz esas konvansiyondan eşit ücret (C100) ve ayrımcılık konvansiyonlarının ve Birleşmiş Milletlerin “Kadına karşı her türlü ayrımcılığın ortadan kaldırılmasına ilişkin konvansiyonun tarafıdır.

Cinsiyet açısından eşit davranma ilkesinin anlamı, iş sözleşmelerinin içeriğinde, eklerinde, sonucunda ve iptalinde hiçbir şekilde doğrudan ya da dolaylı olarak cinsiyete ya da doğuma özel bir ayrımcılık yapılmamasıdır. Bu hususlar iş kanununun 5. maddesinde düzenlenmiştir.[44]

Türk İş Kanunu’nda hamilelik sebebiyle bir kadın işçinin iş akdinin fesh edilmesini yasaklamıştır. Hamile işçinin iş akdini haksız fesheden işveren daha fazla miktarda tazminat öder. Normal iş güvencesine sahip işçiye işveren ihbar önelinin 3 katı tutarında kötü niyet tazminatı öder. Eğer işe iade hükümleri kapsamındaki bir işyerinde çalışıyor ise bu sefer işverenin ödeyeceği tazminat işçinin 4 ila 8 aylık ücreti tutarında olacaktır. Kıdem tazminatı her halükarda işçiye ödenecektir.

Türk Medeni Kanunu ile evli kadın ve evli erkeğin çalışması eşit koşullara kavuş­turulduğu halde; kadın işçinin evlendikten sonraki 1 yıl içerisinde iş akdini feshetmesi halinde kıdem tazminatına hak kazandığı halde, erkek işçinin evlendikten sonraki 1 yıl içerisinde iş akdini feshetmesi halinde kıdem tazminatı­na hak kazanamamasının, erkek işçi ile kadın işçi arasın­da eşitsizlik yarattığı ileri sürülmektedir.

Bu görüşe katılmayan AY Mah, adı ge­çen yasal düzenlemeyi eşitlik ilkesine aykırı bulma­mıştır. Mahkeme’ye göre; “Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelme­mektedir. Durum ve konumlarındaki özellikler kimi kişi­ler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulama­ları gerekli kılabilir. Kadının toplum ve aile yaşamında üstlendiği sorumluluk, görev ve paylaşım gibi toplumsal gerçekler kadın çalışanlar yararına değişik kural ve uy­gulamaları gerekli kılabileceğinden, …. aile birliği içerisinde yük­lenilen görevlerin boyut ve önemi gözetilerek evlenmesi nedeniyle hizmet akdini kendi arzusu ile sona erdiren kadın çalışanı ve aile birliğini korumaya yönelik düzen­lemenin, Anayasa’ya aykırılığından söz edilemez.” Bu bağlamda eleştiriye açık olan nokta, Mahkeme’nin kararından ziyade karar gerekçesinde kadınlara toplum yaşamında biçtiği role iliş­kindir.

Bu düzenleme salt pozitif ayrımcılık bağlamında düşü­nüldüğünde meşru kabul edilebilir. Ancak, yine de Mahkeme’nin benimsediği şekliyle bu düzenlemede­ki meşruiyet temelinin kadını iş hayatından eve dön­dürmeye yönelik bir teşvik aracı olarak biçimlenmesi kadın erkek eşitliği açısından en problematik nokta­yı teşkil etmektedir.

Nitekim karara karşı oy kullananlar görüşlerinde; ‘..siyasi, sosyal ve ekonomik hakların uygulamaya geçirilmesi bakımından erkeğe göre daha geride bulunan kadının aradaki mesafeyi kapatabilme­si için getirilmiş olup, erkeğin hak kaybına uğramasının Anayasal dayanağı olarak değerlendirilemez. Pozitif ayrımcılık kadının, cinsiyeti nedeniyle hak kaybına uğramasının önüne geçilmesi amacına yöneliktir. Öte yandan, evlenme nedeniyle isteğe bağlı olarak iş akdinin sona erdirilmesinde, kadına kıdem tazminatı ödenerek bu durumun, özendirici hale getirilmesinin, kadının iş yaşamından uzaklaştırılmasına da neden olabileceği gö­zetildiğinde, geleneksel yaklaşımlarla kadının korunması amaçlanırken, aslında kadınla erkek arasında bu konu­daki yasal düzenlemelere karşın uygulamada varlığını sürdüren ve Anayasa›nın 10. maddesine eklenen fıkra ile giderilmeye çalışılan eşitsizliğin daha da derinleşmesine yol açılması olasılığı, varsayımdan öte üzerinde durul­ması gereken Anayasal bir sorun oluşturmaktadır.’ ifadelerine yer vermişlerdir.

Eşit işlem borcunun erkek işçilerin durumlarını kötüleştirmemesi gerekir. Bir örnek vermek gerekirse, kadın işçilerin yararı gözetilerek getirilen kota ile eşit sayıda kadın ve erkek çalıştırılmasına ve bunlara eşit ücret ödenmesine ilişkin bir düzenleme erkek işçiler aleyhine sonuç doğurabilir. Eşit işlem yapılıyor gerekçesi ile (pozitif) ayırım yaparak eşit sayıda kadınla erkek işçinin işe alınmasının eşitlik ilkesi ile bir ilgisi yoktur. Aksine sırf kadın olmaları nedeni ile belli bir sayıyı tutturmak ve bu yoldan eşitliği sağlamak amacı ile aslında hak etmediği halde nitelikli bir erkek işçi yerine bir kadın işçinin işe alınması ve bundan öteye yine olası bir nitelik farkına bakmadan aynı ücretin ödenmesi eşitlik ilkesinin ters işlemesi sonucunu doğurabilir.

Pozitif ayrımcılık; bir pozisyonun gerektirdiği kalifikasyonlara sahip olmayan kadının, bunlara sahip olan erkeğin yerine tercih edilmesi anlamına gelmeyip;  eşit eğitim ve kalifikasyonda iki aday varsa kadına öncelik verilmesi anlamına gelir. Pratikte Yabancı devletlerce uygulanmakta olan kota rejimi pozitif ayrımcılığın görünümlerinden biridir.

Öte yandan eşitlik davranma ilişkisini düzenleyen 5. madde, iş ilişkisinin kurulmasından sonraki dönemi kapsadığını kabul etmekte, iş sözleşmesi yapma safhası ile ilgili bir yaptırım ön görmemektedir.

İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC sayılı Direktifinin “Analık (doğum)” izninden dönüş başlıklı 15. maddesinde de “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve yokluğu sırasında çalışma koşularında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Bu düzenlemelere göre, ayırımcılığın yasaklanması belli bir cinsiyete mensup kişi gruplarının maruz kaldığı dezavantajları önlemeyi veya bunları tazmin etmeyi hedefleyen tedbirlerin benimsenmesine ve korunmasına aykırılık oluşturmaz. Anlaşmanın 157 maddesine uygun olarak ve uygulamada kadın erkek arasında çalışma hayatında tam eşitliği sağlama amacıyla, eşit muamele ilkesi üye devletleri, yeterli şekilde temsil edilmeyen cinsiyetin mesleki bir faaliyet yapmasını kolaylaştırmak veya mesleki kariyerinde dezavantajları engellemek veya bunları tazmin etmek için belirli avantajlar sağlayan tedbirleri benimsemelerini veya muhafaza etmelerini engellemeyecektir.

Yine Türk Medeni Kanunu’nda derneklerle ilgili olan maddeler arasında yer alan 68. madde de, dernek faaliyetleri kapsamında ayrımcılığı ortadan kaldırmak amacı ile düzenlenmiştir.

Öte yandan, devlet tarafından istihdam konusunda İşverenlere, 5763 sayılı İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile getirilen bir poztif ayrımcılık yükümü de elli veya daha fazla işçinin çalıştırıldığı yerlerde işçi sayısının yüzde üçü kadar özürlü, kamu işyerlerinde ise yüzde dördü kadar özürlü ve yüzde ikisi kadar da eski hükümlü işçiyi, tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde ise 51 veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç özürlü, kamu işyerlerinde ise yüzde dört özürlü ile yüzde iki eski hükümlü işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırma yükümüdür. Öte yandan, Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör  Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik yürürlükten kaldırılmakla, özel sektör işverenlerinin artık eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma yükümlülüğü de bulunmamaktadır.[45]

Korunmaya, bakıma veya yardıma muhtaç, aile, çocuk, özürlü, yaşlı ve diğer kişilere götürülen sosyal hizmetlere ve bu hizmetleri yürütmek üzere kurulan teşkilatın kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklar ile faaliyet ve gelirlerine ait esas ve usulleri düzenleyen Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu’nun 4. maddesi ile sosyal hizmetlerden yararlanacaklar arasında ayrımcılık yapılamayacağı bir takım eksikliklere karşın (cinsiyet vs.) düzenlenmiştir. Kanunun düzenlemesi yine sadece “sınıf, ırk, dil, din, mezhep veya bölge farklılığı” ifadelerine yer vererek Anayasa’nın 10. maddesi düzenlemesinde ayrılmıştır.

Sermaye Piyasasının, Kurumsal Yönetim İlkelerin Belirlenmesine ve Uygulanmasına ilişkin 30 Kasım 2011 tarihli 57 Numaralı Tebliğde de halka açık şirketlerin yönetim kurullarında en az bir kadın üye bulunması zorunluluğu öngörülmüştür.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 26. maddesinin 3 fıkrasına göre de “Kuruluşlar, faaliyetlerinden yararlanmada üyeleri arasında eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasaklarına uymakla yükümlüdür. Kuruluşlar, faaliyetlerinde toplumsal cinsiyet eşitliğini gözetir.” düzenlemesi ile sendikal faaliyetler bakımından da sendikaların eşitlik ilkesine uymaları ve ayrım yasağına aykırı davranmamaları yükümlülüğü getirilmiştir.

Eğitim hakkını ilgilendiren düzenlemeler arasında Milli Eğitim Temel Kanunu ayrımcılıkla ilgili düzenlemelere yer vermiştir. Söz konusu kanunun 4. maddesindeeşitlik” bağlamında ayrımcılık yasaklanmış, 7. maddesinde herkesin eğitim hakkı olduğu vurgulanmış ve 8. maddesinde de herkesin fırsat eşitliğine sahip olduğu ifade edilmiştir. Kanunun düzenlemesi, sadece “sınıf, ırk, dil, din, cinsiyet, zümre ve aile” ifadelerine yer vererek Anayasa’nın 10. maddesi düzenlemesinde ayrılmıştır.

3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun ile ayrımcılığın yayın yoluyla gerçekleşmesinin önüne geçmek için söz konusu kanunun 4. maddesinde düzenleme yapılmıştır. 4. madde de yayınların sahip olması gereken nitelikler arasında, 4 bentte ayrımcılığı ilgilendiren düzenlemelere yer verilmiştir. Bu ilkelere aykırı hareketler ise 33. madde yer alan müeyyidelere tabi tutulması öngörülmüştür.

Türk Ceza Kanunu 122. maddesinde ayrımcılık yasağı düzenleme altına alınmış olup; uluslararası sözleşmeler ayrımcılık yasağının ceza hukuku anlamında bir suç olarak düzenlenmesine dair bir yükümlülük içermemektedir.

 Ayrımcılık yasağının belli görünümleri açısından bazı belgelerde ceza hukuku kapsamında düzenleme yapılması tavsiye edilmektedir. Avrupa Konseyi Irkçılık ve Hoşgörüsüzlükle Mücadele Komisyonu’nun yayınladığı 1 No’lu ve 7 No’lu Genel Politika Tavsiye kararlarıdır. Tavsiyelerde üye devletlere ırk ayrımcılığı ile ilgili ceza hukukuna dair düzenlemelerde dahil yasal düzenleme yapılması gerektiği ifade edilmektedir.[46] Ayrımcılık suçu şeklinde bir suçun öngörülmüş olması devletin özel hukuk ilişkilerine müdahalesi olarak da algılanmaktadır.

Öte yandan TCK 216. madde de ayrımcılık ile bağlantılı olarak toplumda oluşabilecek kin ve düşmanlığın önüne geçmek için düzenlenmiştir.

Özellikle Ermeniler, Çingeneler vs. gibi etnik grupları yoğun olarak hedef alan söz ve davranışlar için de kullanılabilmesi mümkündür ve bu amaçla olumlu bir düzenleme olarak kabul edilebilir.[47]

TCK’nın 153. maddesi de ayrımcılıkla yakın bağlantısı olan nefret suçları açısından ibadethanelere ve mezarlıklara zarar verme suçunu düzenlemiş ve düzenlemede “tahkir maksadıyla zarar verme” ağırlaştırıcı neden olarak yer almıştır.

Ancak yukarıda ifade ettiğimiz üzere, TCK’da düzenleme altına alınmış bu durum esasen devletlere yüklenen bir pozitif yüküm değildir ve Ceza Kanunu kapsamında düzenlemeye gidilmesinin pratikte sıkıntılı sonuçları da vardır. Öyle ki; ayrımcılık suçunun ispatı genellikle zordur ve ceza kanunu dışındaki kanunlarda bu anlamda belirli şartlarda ispat yükünün yer değiştirilmesine izin verilebilmektedir. Ceza kanunlarında bu şekilde bir düzenlemenin mümkün olmaması madde ile hedeflenen korumanın zayıflamasını da beraberinde getirmektedir.[48]

Anayasa’nın 10. maddesi ile ilgili kararlar ve 122. maddenin gerekçesi bir arada değerlendirildiğinde, suçla korunan hukuki değerin, insanlar arasında hukukun izin vermediği ayırımlar yapılarak, bazı kişilerin hukuken tanınan hak ve özgürlüklerden keyfi olarak yoksun bırakılmasının engellenmesi olarak ifade edilebilecekse de 122. madde şeklinde ayrıca bir suç ihdas edilmesinin ayrımcılıkla mücadele açısından uygulanabilirlik taşımadığı da ortadadır.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

3.1. ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI

Anayasa Mahkemesi karalraında, eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına değinildiği görülmektedir. Anayasa mahkemesi  “… eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır.”[49] diyerek eşitlik açıısndan Anayasa madde düzenlemesinin numerus clauses bir biçinde olmadığı yönünde görüş bildirmiştir.  

Nitekim, toplumsal yaşamda ortaya çıkan kimlik ve özelliklerin bir maddede sayılarak tüketilmesi mümkün gözükmemektedir. Madde düzenlemesi ile zamanla toplumsal gelişme ile ortaya çıkabilecek yeni olgulara uyum sağlanması kolaylaştırılmıştır.

Anayasa Mahkemesi kanun önünde eşitlik prensibinin mutlak olmadığı ve bazı hallerde bu ilkeden uzaklaşılabileceğini de bir çok kararında belirtmiştir. Mahkeme bu görüşünü; “…kanun önünde eşitlik ilkesi,  tüm yurttaşların mutlaka her yönden, her zaman aynı kurallara bağlı tutulmaları zorunluluğunu içermez. Bir takım yurttaşların başka kurallara bağlı tutulmaları haklı bir nedene dayanmakta ise böyle bir durumda kanun önünde eşitlik ilkesine ters düşüldüğünden söz edilemez.” şeklinde ifade etmiştir.[50]

Mahkemeye göre, “…Eşitlik ilkesi, ortada haklı bir neden bulunmadıkça bir kişiye, aileye, zümreye ya da sınıfa ayrıcalık tanınmasına mutlak engeldir...”[51]

Anayasa Mahkemesi’nin yakın tarihli kararına[52] konu incelemede de eşit davranma ilkesi başlıklı 5. madde ve gerekçesine atıfta bulunulmuş, takiben Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Uluslarası Sözleşmesi’nin 2 ve 11 maddelerine göndermede bulunulduktan sonra; Yargıtay 9. HD. 29.11.2011 T., 2009/19835 e., 2011/46440 K. Sayılı ilgili kararına yer vermiştir; ‘… dosya içeriğine ve özellikle kesinleşen işe iade kararı gerekçesine göre davacı işçinin doğum iznini kullanması sebebiyle kabulü mümkün olmayan daha alt bir görev teklif edildiği ve işçi tarafından kabul edilmemesi üzerine de iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının doğum iznini kullanması ve analık sebebiyle maruz kaldığı bu durum İş Kanunu kapsamında değerlendirildiğinde ayrımcılık tazminatının koşullarının oluştuğu kabul edilmeldir. Yine aynı hükme göre yoksun kalınna hakların talebi de yerindedir.’

Mahkeme incelemesinde şu görüşlere yer vermiştir; ‘.. AİHM’e göre; sadece cinsiyete dayalı olarak işten çıkarılma, özel hayata saygı hakkına müdahale teşkil eder. Cinsiyet kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı olup, AY m. 17/1.f. güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkı kapsamındadır. AY m. 17’nin amacı esas olarak bireylerin maddi ve manevi barlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfi müdahalalerin önlenmesidir. Devvletin bu ölçüde kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili oalrak koruma ve saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır. Keza Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Uluslarası Sözleşmesi Türk hukukunun bir parçası haline gelmiş olup, 10. maddenin uygulanmasında eşitlik kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin tespitinde göz önünde bulundurulmalıdır. Ayrnı durumdaki kişilere farklı muamele, meşru bir amaca dayalı olmadığında ve izlenilen yol ile varılmaya çalışılan hedef arasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulmadığında, ayrımcılık söz konusu olmaktadır…’

Anayasa Mahkemesi eşitlik ilkesine aykırılığın aynı zamanda hukuk devleti ilkesine de aykırılık oluşturduğunu kabul etmektedir. Örneğin Anayasa Mahkemesi bir kararında, 2556 sayılı Hakimler Yasasının göreve kabul için gereken şartlardan biri olan yabancı ile evli olmama şartını 1961 Anayasasının eşitlik ile ilgili düzenlemelerine aykırı bulmuş, eşitlik ilkesinin bir görünümü olan kamu hizmetlerine girmede “….görevin gerektirdiği niteliklerden başka bir ayırım gözetilemeyeceğini” kurala bağlamıştır.[53] Ancak, kaymakamlık görevine alınmada kadın-erkek ayırımı gözetilmesinde eşitlik ilkesine aykırılık bulunmadığına karar vermiştir.[54]

            Eşitlik ilkesi, ortada haklı nedenlerin bulunması durumunda, farklı uygulamalara imkân veren bir ilke olmakla bilirkte “haklı neden” kavramının da makul, adil, amaçla ilgili ve anlaşılabilir olması aranmaktadır. Öte yandan, Kamu yararı kavramı da Anayasa mahkemesi tarafından haklı neden kavramı içersinde değerlendirilmektedir.

3.2.        AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI

Avrupa Konseyine bağlı olarak kurulmuş Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, AİHS ve ek protokolleriyle güvence altına alınmış olan temel hakların çiğnenmesi durumunda bireylerin, birey gruplarının ve diğer devletlerin belirli usul kuralları dahilinde başvurabilecekleri bir yargı merciidir.

  Avrupa Konseyine üye olan devletler AİHM’in yargı yetkisini tanımaktadır. Bu doğrultuda AİHM, kendisine yapılan başvurular üzerine; eşitlik, ayrımcılık yasağı ve pozitif ayrımcılık konularında birçok davayı kabul edilebilir bulmuş ve karara bağlamıştır.

     AHİM, ayrımcılık yasağına ilişkin iddiaların incelenmesinde

şikayetin:

i) Sözleşmede korunan bir hakkın kapsamına girip girmediğini,

ii) Şikayet konusu benzer durumlardaki bireyle arasında hak ve özgürlüklerden yararlanma bakımından fark gözetilip gözetilmediğini,

iii) Fark gözetiliyor ise, anılan farklı muamelenin meşru bir amaç tanıyıp tanımadığını ve buna bağlı olarak kullanılan aracın meşru amaç ile orantılı olup olmadığını,

iv) Muameledeki farklılığın egemen devletin takdir yetkisini aşıp aşmadığını değerlendirmektedir.[55]

            AİHM önüne gelen uyuşmazlıklarda yukarıdaki şartların varlığını aramakla bilirkte somut olayın özelinde de yoruma gidebilimektedir. Örneğin, Birleşik Krallık’ta yasal olarak ikamet eden bir kadının resmen evli olduğu eşi için Birleşik Krallığa gelme ve kalma izni alması, bir erkeğin eşi için izin almasından daha zor koşullara bağlanmıştır. Hükümet, bu tasarrufun amacının kendi iş gücü pazarını korumak olduğunu savunmuşsa da, AİHM amaç ile söz konusu tasarrufun birbiriyle orantılı olmadığına karar vermiştir.[56]

            Diğer bir örnek ise Belçika hukukuna ilişkindir. Belçika hukukunda meşru ve gayrimeşru çocuklar miras payında eşit değildir. AİHM, bununla ilgili davada yaptığı inceleme sonucunda, meşru gayrımeşru çocık açısındna yapılan ayrımın haklı bir nedeni olmadığı kanaatine varmıştır.[57]

            Gaygusuz-Avusturya kararında ise, 13 yıl Avusturya’da çalışan Türk işçisinin aylığını acil yardım biçiminde almak için yaptığı başvuru vatandaş olmaması nedeniyle reddedilmiştir. AİHM, vatandaşlar ile yabancılar arasında yapılan bu ayrımı AİHS’nin ihlali saymıştır. Çünkü böyle bir ayrımın yapılması için hiçbir “objektif ve makul” haklı sebep bulunmamaktadır.[58]

            AİHM’nin Coster-İngiltere davasında İngiltere’de yaşayan Çingeneler, İngiliz hükümetinin kendilerine yönelik yerleştirme planlarıyla hem sözleşmede düzenlenen 14. madde manasında ayrımcılık yaptığını, hem de 2. protokolün 2. maddesinde düzenlenen eğitim haklarının ihlal edildiği iddiasında bulunmuşlardır.[59] Mahkeme bu iddiayı haklı görmüş ve eğitim hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

            Belçika Dil Davası‘nda[60] da Fransız kökenli öğrencilere Belçika’da Flaman kökenli öğrencilere tanınan, kendi dilinde eğitim imkânının aynı şekilde tanınmaması halinin sözleşmenin 14. maddede düzenlenen ayırımcılık yasağının ihlali olduğuna karar verilmiştir.

            Hoffmann–Avusturya davasında, Yehova Şahidi olduğu için bir anneye velayet hakkı verilmemesine ilişkin başvuruda Mahkeme, uygulanan farklı muamelenin diğer argümanlara bakılmaksızın sadece başvurucunun farklı dini inancının pratikte ortaya çıkarabileceği sonuçlara atıfta bulunularak yapıldığını ve bu sebeple, başvurulan yöntemlerle gözetilen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi olmadığını belirterek 14. maddenin 8. maddeyle bağlantılı olarak ihlal edildiğine karar vermiştir.

            Scmidt-Almanya davası incelendiğinde ise, erkeklerin, şehirdeki itfaiye ekibinde çalışma ya da bunun yerine mali katkıda bulunma zorunluluğuna ilişkin olarak yapılan başvuruda Mahkeme, cinsiyet ayrıma göre yapılan bu ayrı muamelenin 14. maddeyi zorla çalıştırma yasağını düzenleyen 4. maddeyle bağlantılı olarak ihlal ettiği sonucuna varmıştır.[61]

            Gerger-Türkiye davasında ise Mahkeme, Terörle Mücadele Kanunu uyarınca hapis cezasına çarptırılmış kişilerin öteki kanunlar uyarınca mahkum edilen hükümlüler gibi şartla salıverilme olanağından yararlanamadığı ve bu yüzden hapiste geçirilmesi gereken sürenin daha uzun olmasına ilişkin olarak, 14.maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Mahkemeye göre, burada farklı insan grupları arasında değil, farklı suç türleri arasında bir ayrım söz konusudur.[62]

            Leyla Şahin-Türkiye davasında, başvurucu, yüksek öğretim [63] kurumlarında İslami başörtüsü takılmasına getirilen yasağın 14. maddeyle bağlantılı olarak eğitim hakkını da ihlal ettiğini belirtmiştir. Mahkeme, eğitim hakkı bakımından yapılacak incelemenin Mahkeme’nin düşünce, din ve vicdan özgürlüğünü düzenleyen 9. maddeye ilişkin varmış olduğu sonuçtan ayrılamayacağını belirtmiş ve söz konusu kısıtlamanın öngörülebilir olduğunu, eğitim kurumlarının laik karakterini korumak amacıyla uygulandığını ve yine bu amacın orantılı olduğundan hareketle eğitim hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yapılmadığına karar vermiştir.[64]

            AİHM, iki Ermeni vakfı olan Samatya Surp Kevork Ermeni Kilisesi, Mektebi ve Mezarlığı Vakfı ile Yedikule Surp Pırgiç Ermeni Hastanesi Vakfı tarafından açılan davalarda ise Türkiye’nin mülkiyet hakkını koruma altına alan 1 numaralı protokolün 1. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir.

            1992 yılında AİHM önüne gelen diğer bir davada, çingene azınlığın üyesi olan Birleşik Krallık vatandaşı Bayan Buckley, kendi arsası üzerindeki karavanda yaşamasının ulusal otoritelerce engellenmesi ile özel hayat ve aile hayatına saygı hakkı ile ayrımcılığa uğramama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. AİHM, Buckley’in iddiasını kabul edilebilir bulmuş ve geleneksel yaşam tarzını devam ettiren çingenelerin kent ve çevre planlamalarında özel olarak dikkate alınması gerektiği üzerinde durmuştur. Kararın karşı oy gerekçesinde, ayrımcılığın önlenmesi için azınlık grubu üyelerine yasa önünde eşit muamelede bulunulmasının yeterli olmayacağını, fiili eşitliği sağlamak ve onların özel kültürel miraslarını korumak için farklı muamelede bulunmanın gerekebileceğini belirtilmiştir. AİHS’nin, pozitif ayrımcılık yoluyla bunu giderme yükümünü devlet üzerine yüklemesi gerektiğine değinilmiştir.

Şahin v Almanya davasında, evlilik dışı doğan çocuğun babası ile görüşmesi yasaklanmıştır. AHİM “Aile” kavramının evlilik ilişkisi ile sınırlı olmadığını, bunun başka bir fiili de de facto ailevi bağları da kapsadığını belirtmiş Mahkeme babanın çocuğu ile münasebetini zorlaştıran söz konusu Alman Yasası da (Almanya Federal Medeni Yasasının 1634, 1705 ve 1711) düzenlemenin sözleşmenin 8. maddesi ile korunan “Aile yaşamına saygı” hakkına müdahale olduğunu tesbit etmiştir. AHIM 14. maddeyi 8. maddeyle ilişkilendirmiş. Mevcut ilişki kurma hakkının reddini boşanmış babaya göre daha kötü konuma getirildiğine işaret ettikten sonra, devletin anılan vakaya yasal açıdan öngörülmekte olduğu haklı bir hedefi var ise de kullanılan mekanizma ile amaçlanan arasında makul olma ölçütünün sağlanamadığı yönünde hüküm kurmuştur.[65]

Thlimmenos v Yunanistan davasında ise; AİHM “sözleşmede garanti edilen haklardan yararlanmada farklı davranışa tabi tutulmama hakkı, bir devletin, durumları önemli ölçüde farklılık arzeden kişilere objektif ve mantıklı bir neden olmaksızın farklı davranılmadığı zaman da ihlal edilmiş olduğu” sonucuna varmıştır. [66]

AİHM kararlarının ihlal edilen haklar bağlamında değerlendirecek olursak[67]; İnsanlık dışı ve aşağılayıcı muamelenin yasaklanmasına ilişkin AİHS m. 3 bağlamında Identoba ve Diğerleri / Gürcistanbaşvurusunda; Uluslararası Homofobi Karşıtlığı gününü anmak amacıyla  düzenlenen barışçıl bir gösteri ile ilgili olarak Gürcistan makamlarının, kendilerini karşıt göstericilerin şiddetli saldırısından koruyamadıkları ve etkin soruşturmada bulunmadığı iddiası, mahkemece kabul edilerek ayrımcılık yasağının insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele bağlamında ihlal edildiğine karar vermiştir. Nitekim AİHM, yaptığı incelemede; çeşitli raporları dikkate alarak; Gürcistan toplumunun bazı kesimlerinde, topluluk üyelerine karşı negatif bir bakış açısının yaygın olduğunu gözlemlemiştir. Rastgele fiziksel şiddete başvuran ve kendilerinden sayıca üstün olan sinirli bir grup insan tarafından çevrelenen başvuranların, insanlık onuruyla bağdaşmayacak şekilde korku, stres ve güvensizlik hissettiklerini tespit etmiştir.      Somut olayda, ilgili makamların, yeterli koruma sunma yükümlülüğü bulunmaktadır, ancak bu yükümlülüğü yerine getirememişlerdir. Mahkeme, Gürcistan ceza hukukunun, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelindeki ayrımcılığın, bir suçun işlenmesinde ağırlaştırıcı bir unsur olarak yorumlanması gerektiğini öngördüğünü kaydederek; yetkililerin, bu özel bağlamda soruşturma yürütmelerinin gerekli olduğunu, ancak bunu gerçekleştiremediklerini tespit etmekle, devletin pozitif yükümünün altı çizmiştir. Mahkeme kararında şu ifadelere yer vermiştir; ‘yürüyüşten dokuz gün önce bildirimde bulunulmasına karşın, yetkililer bu süreyi dikkatli bir hazırlık gerçekleştirmek için kullanmamışlardır. Gürcistan toplumunun bazı kısımlarının cinsel azınlıklara yönelik bakış açısı dikkate alındığında, yetkililerin yürüyüşle ilgili gerginlik riskini tahmin etmeleri gerekmekteydi. Bu nedenle, örneğin, hoşgörülü ve uzlaşmacı bir bakış açısı desteklemek amacıyla gösteri sırasında açıklama yaparak veya muhtemel yaptırımların mahiyeti hakkında suçluları bilgilendirerek; gösterinin barışçıl bir şekilde gerçekleştirilmesi sağlamak için mümkün olan her türlü yöntemi kullanma yükümlülükleri bulunmaktadır. Ayrıca, devriye görevlilerinin sayısı yeterli değildir; bu nedenle sokak çatışmalarının gerçekleşme ihtimali göz önüne alındığında, yetkililerin daha fazla polis kuvveti sağlaması, daha sağduyulu bir davranış olacaktır.’ yönünde görüş bildirmiştir.

Oliari ve Diğerleri / İtalya[68]başvurusu ise; üç eşcinsel çiftin, İtalya mevzuatı kapsamında evlilik yapamamaları ve medeni birliktelikte de bulunamamaları konusundaki şikayeti ile ilgilidir.

Mahkeme 8. madde bağlamında ihlale hükmetmekle birlikte konuya ilişkin çığır açan bir karara da imza atmıştır.  Mahkeme, İtalya’da eşcinsel çiftlere sunulan yasal korumanın, başvuranların yaşadığı durumdan da anlaşılacağı üzere, stabil ve bağlı bir ilişki içerisinde bulunan bir çifte yönelik temel ihtiyaçları sağlayamadığı ve yeterli şekilde güvenilir olmadığı kanaatindedir. Medeni bir birliktelik veya tescilli ilişki, başvuranlar gibi eşcinsel çiftlerin ilişkilerini yasal olarak kaydettirmeleri için en uygun yöntem olacaktır. Mahkeme özellikle, Avrupa Konseyi üye devletleri arasında, eşcinsel çiftlerin yasal olarak tanınması konusunda yaygın bir eğilim olduğunu (48 üye ülkeden 24’ünde yasal olarak tanınmasını desteklemiştir) ve İtalya Anayasa Mahkemesi’nin sürekli olarak bu tür bir koruma ve tanımayı gerektirdiğini belirterek son araştırmalara göre de, İtalya nüfusunun çoğunluğunun eşcinsel çiftlerin yasal olarak korunmasını desteklediğine işaret etmiştir.

Mahkeme bu kararı ile devletlerin takdir hakkının dar yorumlanmasına ve eşitliklerin sağlanması bağlamında sözleşmenin yaşayan bir enstürüman olarak gözetilmesi gerektiğinden toplulukların ihtiyaçları doğrultusunda kararlarınn güncelenebileceği, devletlerin bu bağlamda imzacı olmaları nedeni ile pozitif yükümlülüklere muhatap kılınabileceğine hükmetmiştir.

Sözleşmenin yapısı gereği devinim içersinde olduğu, somut olay ve ilgili zamana göre yorumlanması görüşünü benimseyen Mahkeme, kararları ile de bağlı değildir. Ancak Mahkemenin kararları mümkün mertebe yıllar itibariyle birbirine eş niteliklerde olup; ancak  tarihsel gelişim veya toplumsal ihtiyaçlar gibi değişiklikler doğrultusunda evinim göstermektedir. AİHM konuya ilişkin kararları gözden geçirildiğinde; devletin pozitif yükümlerinin ve sorumluluğunun günümüzde giderek arttığı görülmektedir.

SONUÇ

Çalışmamızda ayrıntılı olarak incelendiği üzere; “eşitlik ilkesi” ve “ayrımcılık yasağı” birbirini bütünleyen ilkeler olup; bu bağlamda eşitliğin elde edilmesi hususunda devletin pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu muhakkaktır.

Kişi siyah ya da beyaz olabilir, biseksüel ya da heteroseksüel olabilir, engelli, çingene ya da kadın olabilir. Bu, kişilere ne avantaj ne de dezavantaj sağlayan bir durumdur. Çünkü insan tüm bu özgül ayrımların toplamıdır. Bu sebeple insanın sahip olduğu özellikleri kendi doğallıkları içinde ne ise o olarak kabul etmek ve insanı bu özelliklerin bir bütünü olarak görmek gerekmektedir. Ayrımcılık söz konusu olduğunda yapılan şey ise insanların‚ varoluşlarında ortaya çıkan özgül ayrımlarından bir ya da ikisinin öne çıkarılıp diğer ayrımların ona/onlara bağlı kılınması ve insanların bu farklılıklar üzerinden farklı muameleye maruz bırakılmalarıdır. Ayrımcılık yapan kişi, karşısındaki kişinin ‘insan’ kimliğini görememekte onu tek bir niteliğiyle değerlendirmektedir.[69]

Toplumun öncelikle insanların her birinin her ne türden bir farklılık taşıyor olursa olsun eşit olduğu konusunda temelde bilinçlenmesi için eğitilmesi gerekmektedir.

Pratikte ayrımcılığa muhattap kalan bireyin, haklarına, fırsatlara eşit erişememenin ötesinde, ‘insan’ olarak var olmadığı, hatta yok sayıldığı görülmektedir.  Ayrımcılığa dair en önemli nokta da budur.

 Bu noktadan hareketle, insanların ayrımcılık yapmamaları için öncelikle doğal ya da rastlantısal özellikleri ne olursa olsun tek ortak kimliklerinin –insan kimliklerinin- farkına varmaları gerektiğini muhakkaktır. Bu farkındalığı sağlayan araç ise insan haklarının etik eğitimidir.

             Öte yandan, pozitif ayrımcılık düznelemelerin de gerekliliği ortadan kalktığı ölçüde zamana uyarak yürürlükten kaldırılması gerekeceği ancak bu halde hedeflenen eşitliğe varılabileceği düşünülmektedir.

            İş Kanunu düzenlemeleri özelinde; 5 Temmuz 2006 tarih ve 2006/541 EC sayılı istihdam ve İş Dair Hususlarda Kadın ve Erkeğe Eşit Fırsat ve Eşit Muamele İlkesinin uygulanmasına ilişkin Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifinin (Çatı Direktifi) ilgili hükümleri ile karşılaştırıldığında ülkemizde bazı eksikliklerin giderilmesi gerekmektedir.

            Bunlardan bazıları; -Yaş, özürlülük, etnik köken, cinsiyet değişikliği, cinsel yönelim temelindede ayrımcılığın yasaklanması; -Eşit muamele ilkesine yalnızca iş ilişkisinde değil, işe ve mesleki eğitime başvuru, terfi, çalışma koşulları, mesleki rehberliğin her çeşidi ve düzeyi, staj dahil olmak üzere meslek eğitimi ve yeniden eğitim hususlarında yer verilmesi; -Doğrudan ve dolaylı ayrımcılığın tanımlanması; -Ayrımcılığa uğrayan kişinin yanı sıra onu savunan veya onun lehine tanıklık eden kişi(ler) in de aynı korumadan yararlanması; -Daha etkin bir koruma sağlamak amacıyla derneklerin, organizasyonların ve diğer tüzel kişilerin ilişkin idari ve yargısal usullerin uygulanması sürecine dahil edilmesi; -Sosyal ortakların işyerinde cinsiyet temelinde ayrımcılık biçimlerini belirleyerek ayrımcılıkla mücadele konusunda sosyal diyalog geliştirmelerinin teşviki; -Eşit muamele ilkesini destekleme, gözetleme, analiz etme, teşvik etmekle görevli kurum veya kurumların oluşturulmasıdır. [70]

            Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran devlet demektir. Eşitlik ilkesi ise, herkesin, eşit olduğunu ifade etmektedir.

            Toplumsal hayatın ortaya çıkardığı olumsuz koşullar, kişiler arasında sosyal adaletsizlikler meydana getirebilmektedir. Bu adaletsizliği gidermek her zaman eşit muamele ile mümkün olmayabilmektedir. Bu durumda adaletsizlikleri gidermek amacıyla, mağdur durumda olanlar lehine farklı muameleler gerçekleştirilebilir. Bu durum günümüzde “pozitif ayrımcılık” olarak nitelendirilmekte, pozitif ayrımcılık, temelde kamu otoritelerinin; kadınlar, engelliler, yaşlılar gibi zayıf toplum kesimlerini kollamak üzere alacağı çeşitli önlemler aracılığıyla eşitlik ilkesinin pratik yaşamda gerçekleştirilmesini amaçlamaktadır.

            Kişiler arasında eşitliğe aykırı olarak gerçekleştirilen her türlü ayrımcı muamelenin yasaklanması devletin temel görevidir. Dolayısıyla devlet kendisi ayrımcı muamele yapmayacağı gibi kişiler arasında gerçekleşen ayrımcı muamelelere de göz yumamalıdır. Bu, hem insan hakları sözleşmeleri hem de Anayasa ile devlete yüklenen bir görevdir.

            Bireyin temel hak ve özgürlüklerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak biçimde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak; insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli koşulları hazırlamaya çalışmak devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Bu bağlamda doğal yeteneklerin geliştirilmesinde de fırsat eşitliği sağlanmalıdır.

Ekonomik sorunları ve cinsiyetçi iş bölümünü giderebilecek önlemler, eğitim ve bilinç yükseltme faaliyetleri ile dayanışma ve örgütlenme faaliyetleri pozitif ayrımcılık politikalarının başarısı için yapılabilecekler arasındadır.[71]

            Genellikle etnik, dinsel ve dilsel nedenlerle azınlıklara devlet tarafından sağlanan ve güvenceye alınan pozitif ayrımcılık çoğunluk tarafından tepki toplamaktadır. Bu yüzden de pozitif ayrımcılık kısa vadeli bir çözüm olarak benimsenmeli, uzun vadede ise, fırsat eşitliği ve kanun önünde eşitlik teoride ve pratikte uygulamaya geçirilmelidir.

Konuya iliskin detayli bir baska incelememiz icin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Ayrımcılık Yasağı Bağlamında Cinsel Yönelim makalemize buradan erisebilirsiniz.

KAYNAKÇA

Ağırbaşlı, Şennur: ‘Sınırlı Ayrımcılık Yasağından Genel Eşitlik İlkesine’, Seçkin Yayınevi, Eylül 2009. (a.g.e. olarak kısaltılmıştır.)

Akbaş, Kasım Şen; İlker Gökhan:Türkiye’de Kadına Yönelik Pozitif Ayrımcılık: Kavram, Uygulama ve Toplumsal Algılar’, Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Hukuk Fakültesi 20. Yıl Özel Sayısı, 2013.

Akkaya, Ayşe, Pozitif Ayrımcılık: Neden?, Çevrimiçi,   http://www.gunisigihukuk.com/pozitifayrimcilik.html, Erişim Tarihi: 29.04.2016. 

Alpagut, Gülsevil, İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı Açısından Yargıtay’ın 2010 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi, Ankara 2012, s. 46-47. aktaran.Ulucan, Devrim, a.g.e., s. 375, Çevrimiçi, http://bit.ly/1VbMMOu, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

Atar, Yavuz, Türk Anayasa Hukuku, Mimoza Yayınları, Konya 2007, s. 104. 

Barna, Murat, Sosyal Devlet ve Eşitlik, İzmir Barosu Dergisi, Sa: 3, Yıl: 2002, s.109. 

Çeker, Mustafa, Türkiye’de Engelliler ve Engelli Hakları, Çevrimiçi, http://www.cu.edu.tr/insanlar, Erişim Tarihi: 15.04.2016.

Çotuksöken, Betül:İnsan Hakları Ve Felsefe’, Papatya Yayıncılık, 2012.

Doğru, Osman, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 2000.

Elibol, Yeşim, Türkiye’de Bir Pozitif Ayrımcılık Örneği: ÖDP’ de Kota Tartışmaları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2003, s.104. 

İba, Şeref, Eşitlik ve Pozitif Ayrımcılık Kavramları Yönünden Dokuzuncu Anayasa Değişikliği, Amme İdaresi Dergisi, 39. Cilt, 1.Sayı, Mart 2006, s.1. 

Kazancı İçtihat Bankası

Anayasa Mahkemesi Kararı, E. 1987/3, K. 1987/13, Karar tarihi 22.05.1987, Çevrimiçi, kazanci.com, Erişim Tarihi: 01.04.2016.

Anayasa Mahkemesi Kararı, E. 1981/13, K. 1983/8, Karar tarihi 28.04.1983, Çevrimiçi, kazanci.com, Erişim Tarihi: 01.04.2016.

Anayasa Mahkemesi Kararı, E. 1986/11, K. 1986/26, Karar tarihi 04.11.1986, Çevrimiçi, kazanci.com, Erişim Tarihi: 01.04.2016.

Anayasa Mahkemesi 2013/6587 B. No, 24.03.2016 K., 06.05.2016 Resmi Gazete, Çevrimiçi, http://bit.ly/1TJIEA9,  Erişim Tarihi: 09.04.2016.

Anayasa Mahkemesi 2013/7063 B No, 05.11.2015 K., 02.02.2016 Resmi Gazete, Çevrimiçi, http://bit.ly/1U2ZXMg,  Erişim Tarihi: 10.04.2016.

Anayasa Mahkemesi 13.04.1976 tarih ve E.1976/3, K.1976/3 sayılı kararı.

Anayasa Mahkemesi 09.10.1979 tarihli E.1979/19, K.1979/39 sayılı kararı. 

Danıştay 5.Dairesi’nin 15.11.1984 tarihli E. 80/9357, K. 84/3836 sayılı kararı. 

AİHM – Cinsel Yönelim Sorunları, Çevrimiçi, http://bit.ly/1qG79Xc , Erişim Tarihi: 23.04.2016.

AİHM B No: 24876/1994, 04.03.1998 T.; aktaran Efe, Salih, Türban ve AİHM Kararları; Belçika’da Eğitim Dili Davası, No: 1988/8844, Çevrimiçi, http://www.echr.coe.int., Erişim Tarihi: 15.04.2016; Gerger v. Turkey, 08.07.1999, appl. No: 24.919.794, Çevrimiçi,. http://www.echr.coe.int. Erişim Tarihi, 15.04.2016. 

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi 18 No.’lu Genel Yorum Çevrimiçi, http://www.esithaklar.org/wp-content/uploads/2016/04/ESKHKGY18.doc, Erişim Tarihi: 17.04.2016.

Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Çevrim içi,

http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/005.htm, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

Council Directive 2000/43/EC of 29 June 2000 implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of racial or ethnic origin, Çevrim içi, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000L0043:en:HTML, Erişim Tarihi 03.05.2016.

Her Türlü Irk Ayrımcılığı’nın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme m.1, Çevrimiçi, http://www.unicankara.org.tr/doc_pdf/metin135.pdf, Erişim Tarihi: 19.04.2016.

ILO Discrimination Convention,Çevrimiçi,http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_norm/—declaration/documents/publication/wcms_decl_fs_85_en.pdf., Erişim Tarihi: 03.05.2016.

Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair Sözleşme m. 1, Çevrimiçi, http://www.unicef.org/turkey/cedaw/_gi18.html, Erişim Tarihi: 18.04.2016.

Singh Binher v. Kanada”, (CCPR/C/37/D/208/1986), (28.11.1989), paragraf 6.1; “Simunek v. Çek Cumhuriyeti”, (CCPR/C/54/D/516/1992) (31/07/1995), paragraf 11.7; “Adam v. Çek Cumhuriyeti”, (CCPR/C/57/D/586/1994), (25.07.1996), paragraf 12.7, United Nations Treaty Bodies Database, Çevrimiçi, http://www. unhchr.ch/tbs/doc.nsf, Erişim Tarihi: 16.04.2016.

Lithgow ve Diğerleri v. Birleşik Krallık, Başvuru no. 9006/80; 9262/81; 9263/81;9265/81; 9266/81; 9313/81; 9405/81, 08.07.1986, Çevrim içi, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/default.htm, Erişim Tarih: 15.04.2016.

Pauger v Avusturya CCPR/C/44/D/415/1990, (30.03.1992) ve Young v Avusturalya (CCPR/C/78/D/941/2000), (18.09.2003), United Nations Treaty Bodies Database, http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf, Erişim Tarihi: 17.04.2016.

Toonen v. Avusturalya CCPR/C/50/D/488/1992 (1994), Çevrimiçi, http://bit.ly/1TmzCcX , Erişim Tarihi: 17.04.2016.

United Nations Treaty Bodies Database, Çevrimiçi, http://www. unhchr.ch/tbs/doc.nsf, Erişim Tarihi: 16.04.2016.

Lithgow ve Diğerleri v. Birleşik Krallık, Başvuru no. 9006/80; 9262/81; 9263/81;9265/81; 9266/81; 9313/81; 9405/81, 08.07.1986, Çevrim içi, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/default.htm, Erişim Tarih: 15.04.2016.

European Commission against Racism and Intolerance General Policy Recommendation No: 7 On national Legislation to Combat Racism and Racial Discrimination, Çevrimiçi, http://www.coe.int/T/e/human_rights/ecri/4-Publications/, Erişim Tarihi: 10.04.2016.

European Commission against Racism and Intolerance General Policy Recommendation No:1 Combating Racism, Xenophobia, Anti-Semitism and Intolerance, Çevrimiçi, http://www.coe.int/T/e/human_rights/ecri/4-Publications/, Erişim Tarihi: 10.04.2016.

Gören – Ataysoy, B Verg GE 10, 59,73 vd. NJW 1959, 148 vd;. aynen aktaran Kılıçoğlu, Mustafa, a.g.e., Çevrimiçi, http://bit.ly/25cQWM9, Erişim Tarihi: 01.05.2016.

Gören – Ataysoy, BGE 108, a 29; 108 a 133 ZBL 84; 1983, Aynen aktaran Kılıçoğlu, Mustafa, a.g.e., Çevrimiçi, http://bit.ly/25cQWM9, Erişim Tarihi: 01.05.2016.

İnceoğlu, Sibel, Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı, Çalışma ve Toplum Dergisi, Sayı: 11, Yıl: 2006, s.52.

Kapız, Serap, TİSK İstihdam, Kadın İşgücü ve Yeni İş Kanunu Sempozyumu, Muğla 2003, Çevrimiçi, http://www.tisk.org.tr/yazdir.asp?id=1103, Erişim Tarihi: 21.04.2016.

Karan, Ulaş: Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı ve Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesinin Uygulanabilirliği, TBB Dergisi, Sa: 73, 2007, s. 158. Çevrim içi, http://bit.ly/1XmZsCd, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

Kılıç, Gizem Hatun; Canbolat, Betül vd.:Eşitlik – Pozitif Ayrımcılık ve Kadın Hakları’, Çevirim içi, http://bit.ly/1rXnTL0, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

Kılıçoğlu, Mustafa, İş Hukukunda Ayrımcılık., s. 18, Çevrimiçi, http://bit.ly/25cQWM9, Erişim Tarihi: 01.05.2016.

Owen M. Fiss: Affirmative Action as a Strategy of Justice’, Faculty Scholarship Series, Paper 1322, s. 37, Çevrim içi, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1322, Erişim Tarihi: 11.05.2016.

Öden, Merih, Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Yetkin Yayınları, Ankara 2003.

Özürlü, Eski Hükümlü ve Terör  Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik, Çevrimiçi, http://bit.ly/22hIPJe, Erişim Tarihi: 10.05.2016.

Şahin, Fatma Süzgün:Feminist Hukuk Teorisinde Metodoloji’, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2006, s. 35-36, Çevrim içi, https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tarama.jsp, Erişim Tarihi: 18.04.2016.

Süral, Nurhan: Anti Discrimination Rule’s And Policies In Turkey, Reprinted from, Comparative Labor law & Policy Journal, Volume 30, Number 2, Winter 2009, s. 251. (aynen aktaran Kılıçoğlu, Mustafa: İş Hukukunda Ayrımcılık, Çevrimiçi, http://bit.ly/25cQWM9, Erişim Tarihi 01.05.2016.)

Süral, Nurhan:2010 yılında Çalışma Yaşamında Kadın – Erkek Eşitliğinde Neredeyiz?’ (Aynen aktaran, Kılıçoğlu Mustafa, a.g.e., s. 12, Çevrimiçi, http://bit.ly/25cQWM9, Erişim Tarihi: 01.05.2016.)

Şahin, Hatice, Engellilik Kimin Sorunu? Bireyin mi, Toplumun mu?, Çevrimiçi, http://www.tumgazeteler.com/?a=4188037, Erişim Tarihi: 06.04.2016.

Türk Dil Kurumu Sözlüğü, “Pozitif Ayrımcılık”, Çevrimiçi, http://www.tdk.gov.tr/TR/SozBul.aspx?, Erişim Tarihi: 18.04.2016.

Tepe, Harun:Etik Bir Sorun Olarak Ayrımcılık’, Felsefelogos DergisiSa: 29, 2006, s. 32. (Aynen aktaran, Akdemir Şahyar, Duru:Ayrımcılığın İnsan Hakları Boyutu ve Pozitif Ayrımcılık’, İnsan ve Toplum Bilimleri Araştırmaları Dergisi, Cilt: 3, Sa: 4, 2014, s. 890-908, Çevrimiçi, http://bit.ly/23Zc0jl,  Erişim Tarihi: 21.04.2016.

Tunç, Hasan; Bilir, Faruk, Anayasa Hukuku, Gazi Kitabevi, Ankara 2005

Ulucan, Devrim: Eşitlik İlkesi ve Pozitif Ayrımcılık, s. 370, Çevrimiçi, http://bit.ly/1VbMMOu, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

Usal, Zeynep, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Eğitim Hakkıyla Bağlantılı Olarak Ayrımcılık Yasağı, s.8, Çevrimiçi, http:// www.barobirlik.org.tr, Erişim Tarihi: 24.04.2016.

Üşür, Serpil: Başkent Üniversitesi Stratejik Araştırmalar Merkezi ‘Türk Kadını Ve Fırsat Eşitliği’ Paneli, 2003: 15, Çevrimiçi, http://sam.baskent.edu.tr/paneller.php, Erişim Tarihi 23.04.2016.

Ünlü, Tuğba:Eşitlik İlkesi ve Pozitif Ayrımcılık’, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı, Konya 2009, s.49, Çevrimiçi, http://bit.ly/1qxcFvt, Erişim Tarihi 13.04.2016.

5763 sayılı İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, Çevrimiçi, http://bit.ly/22hIPJe , Erişim Tarihi: 10.05.2016.


[1] Çevrimiçi, http://www.esithaklar.org/wp-content/uploads/2016/04/ESKHKGY18.doc, Erişim Tarihi: 17.04.2016.

[2] Öte yandan yakın tarihte Resmi Gazete’de yayınlanan Anayasa Mahkemesi kararında; % 94 oranında özürlü oğlu adına ÖTV muafiyetinden isitifade ile otomobil alım talebinde bulunan hakkında,  ‘kişi adına alınacak arabayı kullanamayacağından herhangi bir olumsuz durumda ruhsat sahibi kısıtlı aleyhine davalar açılabileceği söz konusu olduğundan, bu durumda araba alınması mahcur yararına görülmeyerek, kısıtlı sorumluluk altına sokmayacağından telbin reddine’ yönünde karar verilmiştir. Engellinin haklarını kullanması yönünden talebin meşru bir amaca hizmet etmediği, engellilik oranı da gözetildiğinde ilgili aracı kullanamayacağından, bu yönde talebe olur verilmemesinin devletin pozitif yükümü çerçevesinde, ilgilinin haklarını korumaya yönelik olduğu belirtilmiştir.

[3] Örnek kararlar için bkz., “Singh Binher v. Kanada”, (CCPR/C/37/D/208/1986), (28.11.1989), paragraf 6.1; “Simunek v. Çek Cumhuriyeti”, (CCPR/C/54/D/516/1992) (31/07/1995), paragraf 11.7; “Adam v. Çek Cumhuriyeti”, (CCPR/C/57/D/586/1994), (25.07.1996), paragraf 12.7, United Nations Treaty Bodies Database, Çevrimiçi, http://www. unhchr.ch/tbs/doc.nsf, Erişim Tarihi: 16.04.2016.

[4] Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Çevrim içi,

http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/005.htm, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

[5] Lithgow ve Diğerleri v. Birleşik Krallık, Başvuru no. 9006/80; 9262/81; 9263/81;9265/81; 9266/81; 9313/81; 9405/81, 08.07.1986, Çevrim içi, http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/default.htm, Erişim Tarih: 15.04.2016.

[6] Öden, Merih, Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Yetkin Yayınları, Ankara 2003, s.18. 

[7] Atar, Yavuz, Türk Anayasa Hukuku, Mimoza Yayınları, Konya 2007, s. 104. 

[8] Tunç, Hasan ; Bilir, Faruk, Anayasa Hukuku, Gazi Kitabevi, Ankara 2005, s. 53. 

   [9] Türk Dil Kurumu Sözlüğü, “Pozitif Ayrımcılık”, Çevrimiçi,  http://www.tdk.gov.tr/TR/SozBul.aspx?, Erişim Tarihi: 18.04.2016. 

[10] Akkaya, Ayşe, Pozitif Ayrımcılık: Neden?, Çevrimiçi,   http://www.gunisigihukuk.com/pozitifayrimcilik.html, Erişim Tarihi: 29.04.2016. 

[11] Kılıç, Gizem Hatun; Canbolat,  Betül vd., ‘Eşitlik – Pozitif Ayrımcılık ve Kadın Hakları’, Çevirim içi, http://bit.ly/1rXnTL0, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

[12] Türk Dil Kurumu Sözlüğü, “Pozitif Ayrımcılık”, Çevrimiçi, http://www.tdk.gov.tr/TR/SozBul.aspx?, Erişim Tarihi: 18.04.2015.

[13] Harun Tepe, ‘Etik Bir Sorun Olarak Ayrımcılık’, Felsefelogos Dergisi Sa: 29, 2006, s. 32. (Aynen aktaran, Akdemir Şahyar, Duru, ‘Ayrımcılığın İnsan Hakları Boyutu ve Pozitif Ayrımcılık’, İnsan ve Toplum Bilimleri Araştırmaları Dergisi, Cilt: 3, Sa: 4, 2014, s. 890-908, Çevrimiçi, http://bit.ly/23Zc0jl, Erişim Tarihi: 21.04.2016.

[14] Ünlü, Tuğba, “Eşitlik İlkesi Ve Pozitif Ayrımcılık”,  Yüksek Lisans Tezi, Konya 2009, s.49, Çevrimiçi, http://bit.ly/1qxcFvt, Erişim Tarihi 13.04.2016.

[15] Ünlü, Tuğba, a.g.e., s.49, Çevrimiçi, http://bit.ly/1qxcFvt, Erişim Tarihi 13.04.2016.

[16] Tepe, Harun, ‘Etik Bir Sorun Olarak Ayrımcılık’, Felsefelogos Dergisi Sa:  29, 2006, s. 32. (Aynen aktaran, Akdemir Şahyar, Duru, ‘Ayrımcılığın İnsan Hakları Boyutu ve Pozitif Ayrımcılık’, İnsan ve Toplum Bilimleri Araştırmaları Dergisi, Cilt: 3, Sa: 4, 2014, s. 890-908, Çevrimiçi, http://bit.ly/23Zc0jl,  Erişim Tarihi: 21.04.2016.

[17] Üşür, Serpil, Başkent Üniversitesi Stratejik Araştırmalar Merkezi ‘Türk Kadını ve Fırsat Eşitliği’ Paneli, 2003: 15, Çevrimiçi, http://sam.baskent.edu.tr/paneller.php, Erişim Tarihi: 23.04.2016.

[18] Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Çevrim içi,

http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/005.htm, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

[19] Her Türlü Irk Ayrımcılığı’nın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme m.1: ‘Bu Sözleşmedeki “ırk ayrımcılığı” terimi siyasal, ekonomik, sosyal, kültürel veya kamusal yaşamının her hangi bir alanında, insan hakları ve temel özgürlüklerin eşit ölçüde tanınmasını, kullanılmasını veya bunlardan yararlanılmasını kaldırma veya zayıflatma amacına sahip olan veya bu sonuçları doğuran ırk, renk, soy, ulusal veya etnik kökene dayanarak her hangi bir ayırma, dışlama, kısıtlama veya ayrıcalık tanıma anlamına gelir.’ ifadeleri ile “Irk Ayrımcılığını” tanımlamıştır. Çevrimiçi, http://www.unicankara.org.tr/doc_pdf/metin135.pdf , Erişim Tarihi 19.04.2016.

[20] Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair Sözleşme m. 1: ‘İşbu Sözleşme’ye göre Kadınlara karşı ayrım deyimi kadınların medeni durumlarına bakılmaksızın ve kadın ile erkek eşitliğine dayalı olarak politik, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni ve diğer alanlardaki insan hakları ve temel özgürlüklerinin tanınmasını, kullanılmasını ve bunlardan yararlanılmasını engelleyen veya ortadan kaldıran veya bunu amaçlayan ve cinsivete bağlı olarak yapılan herhangi bir ayrım, mahrumiyet veya kısıtlama anlamına gelecektir.’ ifadeleri ile “Kadınlara karşı Ayrımcılığı” tanımlamıştır. Çevrimiçi, http://www.unicef.org/turkey/cedaw/_gi18.html, Erişim Tarihi: 18.04.2016.

[21] Council Directive 2000/43/EC of 29 June 2000 implementing the principle of equal treatment

between persons irrespective of racial or ethnic origin, Çevrim içi, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000L0043:en:HTML, Erişim Tarihi 03.05.2016.

[22] Pozitif eylem: Top­lumdaki zayıf ve korunmaya muhtaç kişi ve gruplara yönelik koruma önlemleridir.

[23] Pozitif ayrımcılık: Geçmişte ayrımcılığa maruz kalan grupların bu ayrımcılık nedeniyle bu gün bu­lundukları sosyo-ekonomik açıdan dezavantajlı ko­numlarına vurgu yapılmaktadır. Bir başka ifadeyle Pozitif ayrımcılığın amacının geçmişteki devlet politikaları veya toplumsal önyargılar nedeniy­le dezavantajlı konumda olan gruplara imtiyazlı mu­amele edilmeleri olduğuna işaret edilmektedir.

[24] Owen M. Fiss, ‘Affirmative Action as a Strategy of Justice’, Faculty Scholarship Series, Paper 1322, s. 37, Çevrim içi, http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1322, Erişim Tarihi: 11.05.2016.

[25] Türk Dil Kurumu Sözlüğü, “Pozitif Ayrımcılık”, Çevrimiçi, http://www.tdk.gov.tr/TR/SozBul.aspx?, Erişim Tarihi: 18.04.2016.

[26] Akbaş, Kasım; Şen, İlker Gökhan‚ ‘Türkiye’de Kadına Yönelik Pozitif Ayrımcılık: Kavram, Uygulama ve Toplumsal Algılar’,  Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Hukuk Fakültesi 20. Yıl Özel Sayısı, 2013, s. 167.

[27] Kılıç, Gizem Hatun; Canbolat,  Betül vd., ‘Eşitlik – Pozitif Ayrımcılık ve Kadın Hakları’, Çevirim içi, http://bit.ly/1rXnTL0, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

[28] Ulucan, Devrim, Eşitlik İlkesi ve Pozitif Ayrımcılık, s. 370, Çevrimiçi, http://bit.ly/1VbMMOu, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

[29] Şahin, Fatma Süzgün, ‘Feminist Hukuk Teorisinde Metodoloji’, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2006, s. 35-36, Çevrim içi, https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/tarama.jsp , Erişim Tarihi: 18.04.2016.

[30] B Verg GE 10, 59,73 vd. NJW 1959, 148 vd; Gören – Ataysoy, s. 92. aynen aktaran Kılıçoğlu, Mustafa, İş Hukukunda Ayrımcılık., s. 11, Çevrimiçi, http://bit.ly/25cQWM9, Erişim Tarihi: 01.05.2016.

[31] BGE 108, a 29; 108 a 133 ZBL 84; 1983 s 242; Gören – Ataysoy, s. 38. Aynen aktaran Kılıçoğlu, Mustafa, a.g.e., Çevrimiçi, http://bit.ly/25cQWM9, Erişim Tarihi: 01.05.2016.

[32]  Kapız, Serap, TİSK İstihdam, Kadın İşgücü ve Yeni İş Kanunu Sempozyumu, Muğla 2003, Çevrimiçi, http://www.tisk.org.tr/yazdir.asp?id=1103, Erişim Tarihi: 21.04.2016.

[33] Kılıçoğlu, Mustafa, a.g.e., s. 18, Çevrimiçi, http://bit.ly/25cQWM9, Erişim Tarihi: 01.05.2016.

[34] Pauger v AvusturyaCCPR/C/44/D/415/1990, (30.03.1992) ve Young v Avusturalya (CCPR/C/78/D/941/2000), (18.09.2003), United Nations Treaty Bodies Database, http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf, Erişim Tarihi: 17.04.2016.

[35] CCPR/C/50/D/488/1992 (1994), Çevrimiçi, http://bit.ly/1TmzCcX , Erişim Tarihi: 17.04.2016.

[36] Çeker, Mustafa, Türkiye’de Engelliler ve Engelli Hakları, Çevrimiçi, http://www.cu.edu.tr/insanlar, Erişim Tarihi: 15.04.2016.

[37] Şahin, Hatice, Engellilik Kimin Sorunu?  Bireyin mi, Toplumun mu?, Çevrimiçi, http://www.tumgazeteler.com/?a=4188037, Erişim Tarihi: 06.04.2016.

[38] İba, Şeref, Eşitlik ve Pozitif Ayrımcılık Kavramları Yönünden Dokuzuncu Anayasa Değişikliği, Amme İdaresi Dergisi, 39. Cilt, 1.Sayı, Mart 2006, s.1. 

[39] Kadınların Siyasal Haklarına İlişkin Sözleşme, BM Genel Kurulu tarafından 20 Aralık 1952

tarihinde kabul edilmiştir. 

[40]  Anayasa Mahkemesi’nin 28.04.1983 tarih ve E. 1981/13, K. 1983/8 sayılı kararı.

[41] Barna, Murat, Sosyal Devlet ve Eşitlik, İzmir Barosu Dergisi, Sa: 3, Yıl: 2002, s.109. 

[42] Anayasa Mahkemesi’nin 13.04.1976 tarih ve E.1976/3, K.1976/3 sayılı kararı.

[43] ILO Discrimination Convention, Çevrim içi, http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_norm/—declaration/documents/publication/wcms_decl_fs_85_en.pdf., Erişim Tarihi: 03.05.2016.

[44] Süral, Nurhan, Anti Discrimination Rule’s And Policies In Turkey, Reprinted from, Comparative Labor law & Policy Journal, Volume 30, Number 2, Winter 2009, s. 251. aynen aktaran Kılıçoğlu, Mustafa, İş Hukukunda Ayrımcılık, Çevrimiçi, http://bit.ly/25cQWM9, Erişim Tarihi: 01.05.2016.

[45] Yönetmelik, Çevrimiçi, http://bit.ly/22hIPJe, Erişim Tarihi: 10.05.2016.

[46] European Commission against Racism and Intolerance General Policy Recommendation No: 7 On national Legislation to Combat Racism and Racial Discrimination, 13.12.2002, s.4, Çevrimiçi, http://www.coe.int/T/e/human_rights/ecri/4-Publications/, Erişim Tarihi: 10.04.2016; European Commission against Racism and Intolerance General Policy Recommendation No:1 Combating Racism, Xenophobia, Anti-Semitism and Intolerance, 04.10.1996, s. 4, Çevrimiçi, http://www.coe.int/T/e/human_rights/ecri/4-Publications/, Erişim Tarihi: 10.04.2016.

[47] Karan, Ulaş, Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı ve Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesinin Uygulanabilirliği,  TBB Dergisi, Sa: 73, 2007, s. 158. Çevrim içi, http://bit.ly/1XmZsCd, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

[48] Karan, Ulaş, a.g.e., s. 160, Çevrim içi, http://bit.ly/1XmZsCd, Erişim Tarihi: 12.04.2016.

[49] Anayasa Mahkemesi Kararı, E. 1986/11, K. 1986/26, Karar tarihi 04.11.1986, Çevrimiçi, kazanci.com, Erişim Tarihi: 01.04.2016.

[50] Anayasa Mahkemesi Kararı, E. 1981/13, K. 1983/8, Karar tarihi 28.04.1983, Çevrimiçi, kazanci.com, Erişim Tarihi: 01.04.2016.

[51] Anayasa Mahkemesi Kararı, E. 1987/3, K. 1987/13, Karar tarihi 22.05.1987, Çevrimiçi, kazanci.com, Erişim Tarihi: 01.04.2016.

[52] Anayasa Mahkemesi. 2013/7063 B No., 05.11.2015 K., 02.02.2016 Resmi Gazete, Çevrimiçi, http://bit.ly/1U2ZXMg,  Erişim Tarihi: 10.04.2016.

[53] Anayasa Mahkemesi’nin 09.10.1979 tarihli E.1979/19, K.1979/39 sayılı kararı. 

[54] Danıştay 5.Dairesi’nin 15.11.1984 tarihli E. 80/9357, K. 84/3836 sayılı kararı. 

[55] Ağırbaşlı, Şennur, Sınırlı Ayrımcılık Yasağından Genel Eşitlik İlkesine, Seçkin Yayınevi, Eylül 2009, s. 52.

[56] İnceoğlu, Sibel, Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı, Çalışma ve Toplum Dergisi, Sayı: 11, Yıl: 2006, s.52.

[57] Marckx v. Belgium kararı 13.06.1979 tarihli, Seri A No: 31, EHRR 2, p. 330; aktaran İnceoğlu, a.g.e.,s.53.

[58] Doğru, Osman, İnsan Hakları Kararlar Derlemesi, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 2000, s.94. 

[59] AİHM B No: 24876/1994, 04.03.1998 T.; aktaran Efe, Salih, Türban ve AİHM Kararları, 19.12.2002 T. Radikal Gazetesi, s. 15. 

[60] Belçika’da Eğitim Dili Davası, No: 1988/8844, Çevrimiçi, http://www.echr.coe.int., Erişim Tarihi: 15.04.2016. 

[61] Karlheinz Schmidt v. Germany, Çevrimiçi, http:llw.worldlii.orglinffcasesllIHRL11994156.htrnl, Erişim Tarihi, 15.04.2016. 

[62] Gerger v. Turkey, 08.07.1999, appl. No: 24.919.794, Çevrimiçi,. http://www.echr.coe.int. Erişim Tarihi, 15.04.2016. 

[63]  Usal, Zeynep, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Eğitim Hakkıyla Bağlantılı Olarak Ayrımcılık Yasağı, s.8, Çevrimiçi, http:// www.barobirlik.org.tr, Erişim Tarihi: 24.04.2016.

[64] AİHM, 16.12.2008 T.,Çevrimiçi, Erişim Tarihi: 17.04.2016.

[65] Ağırbaşlı, Şennur, a.g.e., s. 58.

[66] Ağırbaşlı, Şennur, a.g.e., s. 60.

[67] Bu kısımda yer verilen kararların tamamı,  AİHM – Cinsel Yönelim Sorunları, Çevrimiçi, http://bit.ly/1qG79Xc , Erişim Tarihi: 23.04.2016.

[68] Oliari ve Diğerleri / İtalya, no. 18766/11 ve 36030/11.

[69] Çotuksöken, Betül, ‘İnsan Hakları ve Felsefe’, Papatya Yayıncılık, 2012, s. 50.

[70] Süral, Nurhan, 2010 yılında Çalışma Yaşamında Kadın- Erkek Eşitliğinde Neredeyiz? Aynen aktaran, Kılıçoğlu Mustafa, a.g.e., s. 12, Çevrimiçi, http://bit.ly/25cQWM9, Erişim Tarihi 01.05.2016.

[71] Elibol, Yeşim, Türkiye’de Bir Pozitif Ayrımcılık Örneği: ÖDP’ de Kota Tartışmaları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2003, s.104.